El principio del interés superior del niño/a en el ordenamiento jurídico civil chileno: hacia una objetivación del sistema
| Autor | Isaac Ravetllat Ballesté |
| Páginas | 1329-1347 |
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Es bien sabido, que buena parte de la doctrina ha puesto en tela de juicio la efectiva utilidad del concepto jurídico indeterminado del interés superior del niño 2. Cierto es que la verdadera fuerza atribuida a este principio reside en su carácter eminentemente abstracto, aspecto éste que facilita su adaptación a los diferentes supuestos de hecho que puedan ir suscitándose; no obstante, esa misma circunstancia le ha valido un gran número de críticas fundamentadas, esencialmente, en su alto grado de indeterminación 3.
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Estamos, pues, ante un concepto no pacífico, de difícil concreción, que ha atraído la atención de no pocos autores, deseosos de analizar pormenorizadamente si el mentado principio rector -siguiendo la caracterización que le ha atribuido el propio Comité de los Derechos del niño 4 - es realmente de aplicación efectiva en nuestra práctica cotidiana 5 y en caso de ser así, cuál es el modelo de implementación en que ello se viene operando por parte de los diferentes actores sociales que inciden en la vida del niño, niña o adolescente, para, de este modo, evitar que este concepto se convierta en lo que Carbonnier definió como una noción mágica, evanescente, que puede dar lugar a la arbitrariedad jurídica y al abuso de derecho 6.
Para dar respuesta a todos estos interrogantes, el Comité de los Derechos del Niño adoptó, el 29 de mayo de 2013, la Observación General nº. 14, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primor-dial, en la que se efectúa un comentario exhaustivo del citado principio general contenido en el párrafo primero del artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño 7.
Efectivamente, la esperada Observación General nº. 14 gira en torno al concepto dinámico 8 del interés superior del niño, con la finalidad última de facilitar a todos los agentes sociales su adecuada interpretación y puesta en es
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cena; garantizando, así, el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos de los que niños, niñas y adolescentes son titulares.
Del análisis de la normativa internacional se deduce que el interés del menor ha experimentado un proceso de transformación profunda, pasando de ser un principio inexistente e inimaginable, a convertirse, posteriormente, en un principio implícito en buen número de normas y resoluciones judiciales, para, finalmente, en el estadio actual, convertirse en una realidad contemplada expresamente en el sistema normativo chileno, basado en una concepción teleológica del Derecho.
En suma, la formulación jurídica del principio del interés superior del niño supone la constatación de un principio general del Derecho, y de ahí que pueda ser considerado como un medio de información, de integración y de interpretación, tanto de las normas e instituciones en que esta cláusula general aparece incorporada, como de las instituciones y relaciones cotidianas que se ven afectadas, ya sea para detectar conflictos (antes desapercibidos o infravalorados), ya sea para solventar problemas en los que resulte afectado 9.
Una vez efectuada esa introspección a los antecedentes normativos inter-nacionales que dieron como resultado la redacción del hoy vigente artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, así como de su posterior desarrollo en la Observación General nº. 14 (2013) del Comité sobre los Derechos del Niño, nos parece oportuno, para completar con ello el presente estudio,
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adentrarnos en las diferentes técnicas legislativas existentes para determinar en qué consiste el interés superior del niño. Así, el propio Comité de los Derechos del Niño reconoce en sus resoluciones dos medios o sistemas claramente diferenciados entre sí: por un lado, su identificación mediante una serie de indicadores legales, representativos de lo que la sociedad considera como los factores más importantes y significativos del mismo, que vienen a proporcionar unas pautas a seguir en la toma de todas aquellas decisiones donde este principio deba entrar en juego; y por otro lado, a través de una cláusula general, en la que sólo se impone la necesidad de actuar en interés del menor, pero sin reconocérsele un contenido específico.
Este último es, precisamente, el criterio utilizado por el ordenamiento jurídico civil chileno en el que el legislador incide escasamente en el contenido particular del principio y se configura como un concepto jurídico indeterminado, con remisión, para su precisión efectiva, al momento y a la persona que deba aplicar la norma y por ende el concepto, con la correspondiente adecuación del mandato legal a cada supuesto determinado, a la amplia variedad de personas implicadas y a la pluralidad de situaciones que pudieran suscitarse 10.
Al igual que acaece en otros sistemas jurídicos, el principio del interés superior del niño se presenta en Chile como un concepto jurídico indeterminado, que necesita pues ser concretado en cada situación específica 11.
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En este sentido, la Corte Suprema, en Sentencia de 11 de abril de 2011, resume a la perfección la definición al uso que está siendo utilizada por la jurisprudencia chilena para identificar esta cláusula abstracta del interés superior del niño, al pronunciarse del siguiente tenor literal: "este principio - refirién-dose obviamente al del interés superior del niño - tiene directa relación con el pleno respeto de los derechos esenciales del niño, niña o adolescente, en procura del cabal ejercicio y protección de sus derechos esenciales y se identifica con la satisfacción plena de los derechos de los menores, en su calidad de personas y sujetos de derechos. Asimismo, constituye un elemento importante de interpretación como norma de resolución de conflictos jurídicos, permitiendo decidir así situaciones de colisión de derechos, según su contenido y la ponderación de los que se encuentran en pugna".
Esta percepción fue ratificada unos años más tarde por la propia Corte Suprema, en Sentencia de 14 de enero de 2013. En esta ocasión, la Corte Suprema al referirse al principio del interés superior del niño lo hace identificando la citada cláusula general con los derechos del niño, la niña y el adolescente. De tal modo que al encontrarse presente y proyectarse en todo el sistema jurídico, al erigirse como una garantía de amplitud tal que obliga no sólo al legislador sino que a todas las autoridades e instituciones y a los propios progenitores, interesa de sobre manera el aporte que tiene en el ámbito de la interpretación, al constituir una norma de resolución de conflictos jurídicos, permitiendo decidir así situaciones de colisión de derechos, según su contenido y la ponderación de los que se encuentran en pugna 12.
Con la técnica del concepto jurídico indeterminado la Ley se refiere a una esfera de realidad cuyos límites no aparecen claramente precisados en su enunciado, no obstante lo que sí está claro es que se pretende delimitar un supuesto concreto que admite ser precisado en el momento de su aplicación 13.
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En otros términos, la norma no nos brinda la solución directa de cada caso, de tal modo que ésta debe ser inquirida acudiendo a criterios de valor o de experiencia, según la naturaleza del concepto.
Es evidente que la introducción de cláusulas generales en un ordenamiento jurídico acarrea sus ventajas e inconvenientes; entre los aspectos positivos podemos destacar la posibilidad que se ofrece al intérprete de acomodar las soluciones a los criterios de conciencia social prevalentes en cada momento histórico. Dicho de otra forma, permite la adaptación del mandato legal a cada supuesto concreto, atendiendo a la diversidad de sujetos y circunstancias que puedan presentarse, así como el mantenimiento de su validez a lo largo de un amplio período de tiempo, gracias a la posibilidad de ser leída de manera acorde con la evolución social y jurídica que se vaya produciendo. Entre los aspectos negativos, en cambio, evidenciar el problema que puede llegar a plantear una interpretación personal o subjetiva de la cláusula, que puede provocar desviaciones notables sobre aquello que la conciencia social considera aceptable en un momento determinado del tiempo 14. Citar a modo de ejemplo lo suscrito por la Corte de Apelaciones de Antofagasta, de 6 de marzo de 2009 15, en que se establece que "el interés superior del niño es uno que no puede constituirse legítimamente desde el interés de los jueces, sino cosa distinta, que se trata de un criterio primordial al que debe atenderse para decidir cosas en que hay niños y adolescentes involucrados, y que se constituye con su propia participación" 16.
No obstante lo apuntado, y ante las serias dificultades para concretar en la práctica cuál es el verdadero significado del principio del interés superior del niño, parece que, durante los últimos años, la jurisprudencia en primer lugar, y acto seguido el legislador chileno han optado, siguiendo con ello una tendencia claramente de influencia anglosajona, por introducir ciertos indicadores o elementos de objetivación que faciliten al intérprete la comprensión y aplicación del concepto jurídico indeterminado objeto de nuestro análisis. Ello se viene realizando con la incorporación en el ordenamiento jurídico civil chileno de las llamadas, siguiendo la originaria denominación inglesa, statutory checklist o welfare checklist 17.
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Buena muestra de ello podemos encontrarlo en la Sentencia de la Corte Suprema, de 15 de julio de 2008, Rol 3.202-08, en que ya se contenía un intento de concreción de este...
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