La protección de los niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos. Un análisis del Decreto Legislativo peruano 1297 desde la Ley espa ñola 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia
| Autor | Álex Plácido Vilcachagua - Yuri Vega Mere |
| Páginas | 1289-1304 |
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«Artículo 12. Actuaciones de protección. 1. La protección de los menores por los poderes públicos se realizará mediante la prevención, detección y reparación de situaciones de riesgo, con el establecimiento de los servicios y recursos adecuados para tal fin, el ejercicio de la guarda y, en los casos de declaración de desamparo, la asunción de la tutela por ministerio de la ley. En las actuaciones de protección deberán primar, en todo caso, las medidas
familiares frente a las residenciales, las estables frente a las temporales y las consensuadas frente a las impuestas. 2. Los poderes públicos velarán para que los progenitores, tutores, guardadores o acogedores, desarrollen adecuadamente sus responsabilidades y les facilitarán servicios accesibles de prevención, asesoramiento y acompañamiento en todas las áreas que afectan al desarrollo de los menores. 3. Cuando los menores se encuentren bajo la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento de una víctima de violencia de género o doméstica, las actuaciones de los poderes públicos estarán encaminadas a garantizar el apoyo necesario para procurar la permanencia de los menores, con independencia de su edad, con aquélla, así como su protección, atención especializada y recuperación. 4. Cuando no pueda ser establecida la mayoría de edad de una persona, será considerada menor de edad a los efectos de lo previsto en esta ley, en tanto se determina su edad. A tal efecto, el Fiscal deberá realizar un juicio de proporcionalidad que pondere adecuadamente las razones por las que se considera que el pasaporte o documento equivalente de identidad presentado, en su caso, no es fiable. La realización de pruebas médicas para la determinación de la edad de los menores se someterá al principio de celeridad, exigirá el previo consentimiento informado del afectado y se llevará a cabo con respeto a su dignidad y sin que suponga un riesgo para su salud, no pudiendo
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aplicarse indiscriminadamente, especialmente si son invasivas. 5. Cualquier medida de protección no permanente que se adopte respecto de menores de tres años se revisará cada tres meses, y respecto de mayores de esa edad se revisará cada seis meses. En los acogimientos permanentes la revisión tendrá lugar el primer año cada seis meses y, a partir del segundo año, cada doce meses. 6. Además, de las distintas funciones atribuidas por ley, la Entidad Pública remitirá al Ministerio Fiscal informe justificativo de la situación de un determinado menor cuando éste se haya encontrado en acogimiento residencial o acogimiento familiar temporal durante un periodo superior a dos años, debiendo justificar la Entidad Pública las causas por las que no se ha adoptado una medida protectora de carácter más estable en ese intervalo. 7. Los poderes públicos garantizarán los derechos y obligaciones de los menores con discapacidad en lo que respecta a su custodia, tutela, guarda, adopción o instituciones similares, velando al máximo por el interés superior del menor. Asimismo, garantizarán que los menores con discapacidad tengan los mismos derechos respecto a la vida en familia. Para hacer efectivos estos derechos y a fin de prevenir su ocultación, abandono, negligencia o segregación velarán porque se proporcione con anticipación información, servicios y apoyo generales a los menores con discapacidad y a sus familias.»
Por Decreto Legislativo 1297 del 29 de diciembre de 2016, el Poder Ejecutivo en uso de las facultades delegadas por el Congreso de la República aprobó la Ley para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos.
En su exposición de motivos se precisar que su dación responde a la necesidad de atacar las causas de la inseguridad ciudadana con el propósito de combatirla, habiéndose "identificado la desprotección familiar de niñas, niños y adolescentes" como una de ellas "que posteriormente podrían desarrollar conductas infractoras de la Ley Penal y en su vida adulta actos delictivos. Por ello el presente proyecto se orienta a la prevención social de la delincuencia al enfrentar parte de sus causas a través de un sistema de protección integral de niñas, niños y adolescentes sin cuidados parentales o en riesgo de perderlos".
En ese sentido, el Decreto Legislativo 1297 es considerado parte de una política pública de prevención del delito que incide en los niños, niñas y adolescentes en situación de riesgo o en desprotección familiar. Siendo así, tiene por objeto contribuir a que permanezcan en su familia y que ella reciba por parte del Estado los apoyos necesarios que prevengan la situación de desprotección familiar y disminuyan los factores de riesgo que los pueda convertir en víctimas de todo tipo de violencia o en futuros delincuentes. A su vez, permite brindar una primera medida de separación temporal o definitiva de la familia para protegerlos de un medio que no responda a su interés superior y otorgarles otra familia.
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El Decreto Legislativo 1297 se sustenta en el artículo 20 de la Convención sobre los Derechos del Niño que se refiere a los niños que se encuentran en la imposibilidad, temporal o permanente, de vivir con su familia debido a las circunstancias (muerte, abandono o desplazamiento de los padres), o porque el Estado haya determinado la separación en el interés superior del niño.
Esta disposición considera a la familia, y no sólo a los progenitores. Aunque el Estado separe al niño de sus padres, o de uno de ellos, en su interés superior, debe, antes de buscar otras alternativas, tratar de colocar al niño en su familia ampliada, de conformidad con la definición del artículo 5. Complementariamente, el artículo 4 la Declaración de 1986 sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y el bienestar de los niños con particular referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda en los planos nacional e internacional, indica que "cuando los propios padres del niño no puedan ocuparse de él o sus cuidados sean inapropiados, debe considerarse la posibilidad de que el cuidado quede a cargo de otros familiares de los padres del niño, otra familia sustitutiva -adoptiva o de guarda- o en caso necesario, una institución apropiada". Estos sugiere una jerarquía de opciones: en primer lugar, los familiares; en segundo lugar, una familia sustituta; y, sólo en tercer lugar, una institución apropiada. El artículo 20 implica, aunque no lo menciona expresamente, que la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores es el último recurso, y que el segundo mejor lugar de colocación es el acogimiento familiar.
Dichos niños tienen derecho a "la protección y asistencia especiales del Estado". El tipo de atención que reciban dependerá, en parte, de las tradiciones nacionales (por ejemplo, la ley islámica no reconoce la adopción), pero debe garantizar los derechos recogidos en la Convención y, en especial, tomar en consideración la necesidad de una cierta continuidad en la educación, incluso desde el punto de vista étnico, religioso, cultural y lingüístico.
Cuando el Estado coloca a los niños en instituciones debe asegurarse de que éstas disponen de personal competente, cumplen con las normas establecidas, ofrecen una buena calidad de vida y protegen a los niños contra los malos tratos. Entre los cuidados que se reconocen figuran la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho islámico 1, la adopción, o de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de menores.
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El artículo 20 está referido especialmente a los servicios sociales del sector público y a los trabajadores sociales, a los padres adoptivos y a todos los cuidadores en los lugares de guarda 2.
Una situación particular es la de los niños que viven y/o trabajan en las calles. La Convención sobre los Derechos del Niño no aborda explícitamente este fenómeno. Sin embargo, muchos de esos niños no tienen cabida, como normalmente se cree, en el artículo 20 de la Convención, porque de hecho no están "privados de su medio familiar". Ello es así, desde que mantienen el contacto con su familia; siendo la necesidad económica, más...
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