El interés superior del niño: Perspectiva crítica de la legislación ecuatoriana y su reflejo en los instrumentos normativos supranacionales
| Autor | Dr. Samuel Morales Castro |
| Páginas | 1209-1222 |
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Para el Derecho de Familia, como conjunto de normas jurídicas de orden público que tiende, en esencia, a salvaguardar los intereses familiares y parentales a nivel de esta célula fundamental de la sociedad, en sentido estricto y en el nivel macro, dentro de toda la sociedad, el interés superior del menor ha sido un concepto indeterminado y casi difuso, emanado de instrumentos inter-nacionales, que sirven de fundamento y acicate al desarrollo y protección que ha tenido la temática de los menores de edad en el contexto latinoamericano.
El estudio del tema, obliga a encontrar antecedentes al respecto, así las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Juvenil (Reglas de Beijing); las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para los Jóvenes privados de libertad; las Directrices de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia Juvenil (Directrices de Riad); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, La Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer; textos todos que engloban un denominador común: el paso de una consideración del menor de edad como objeto de salvaguarda, tutela y represión a un pleno sujeto de derecho. 1
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Sin lugar a dudas, en todos estos instrumentos mencionados, en cortes nacionales e internacionales, y en sitios perennes de debate se habla del interés superior del menor, pero en esencia, a que se refieren nuestros investigadores, legisladores y operadores del Derecho, cuando utilizan dicho término. Se trata para un sector mayoritario de la doctrina de un principio rector, al que deben encontrársele límites y sobre todo, de entenderlo así, un modelo de implementación. El postulado en comento, aparece recogido en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño y fue complementado con la observación No.14, del Comité de los Derechos del Niño, de 29 de mayo de 2013, es decir considerar el interés superior del niño, como una guía a seguir en todos los aspectos concernientes a su existencia y bienestar.
De las normativa bajo examen, se intuye que se trata de un concepto dinámico, de un principio general de Derecho, que en calidad de tal, es un medio de información, integración, e interpretación, tanto de las normas e instituciones en que esta cláusula general aparece incorporada, como de las instituciones y relaciones cotidianas que se ven afectadas, ya sea para detectar conflictos (antes desapercibidos o infravalorados), ya sea para solventar problemas en los que resulte afectado. 2
Gómez de la torre vargas, enfatiza en tres direcciones: como garantía, pues toda opinión que le concierne ha de tenerse en consideración, sobre todo en lo relativo a los derechos; orientadora porque obliga a legisladores y jueces, a instituciones públicas y privadas; como norma de interpretación y resolución de conflictos. 3
De tal suerte que, en casos de conflictos de derecho de igual ratio, sus límites han de prevalecer por encima de cualquier otro derecho fundamental que entre en juego y pueda afectar los intereses del niño. Sin embargo, es inevitable la remisión a la evolución histórica de esta institución, que parte de la Declaración de Ginebra de 1924: "Por la presente Declaración de los Derechos del Niño, los hombres y mujeres de todas las naciones, reconociendo que la Humanidad ha de otorgar al niño lo mejor que pueda darle, afirman así sus deberes, descartando cualquier discriminación por motivos de raza, de nacionalidad o de creencia. 4
Si oponemos ese texto citado, a lo que aparece regulado en la Convención Internacional de los Derechos del Niño, encontraremos sustanciales diferencias: 1. El niño debe ser puesto en condiciones de desarrollarse normalmente desde el
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punto de vista material y espiritual. 2. El niño hambriento debe ser alimentado; el niño enfermo debe ser atendido; el niño deficiente debe ser ayudado; el niño desadaptado debe ser reeducado; el huérfano y el abandonado deben ser recogidos y ayudados. 3. El niño debe ser el primero en recibir socorro en caso de calamidad. 4. El niño debe ser puesto en condiciones de ganarse la vida y debe ser protegido de cualquier explotación. 5. El niño debe ser educado inculcándole el sentimiento del deber que tiene de poner sus mejores cualidades al servicio del prójimo"; la letra de uno y otro texto, en opinión de Rivas Lago, en la primera no se habla de derechos que recaigan en específico en niñas y niños, sino en los adultos o personas que los tienen a su cargo, como muestra de la cuasi exclusión de los menores de edad como sujetos de derecho con regulación autónoma. 5
En el propio contexto histórico evolutivo que se analiza, cabe destacar que la finalización de la Segunda Guerra Mundial, abrió un panorama de paz en todo el orbe, con causa en las atrocidades y horrores que el fascismo generó, y en ese sentido se crea la Organización de las Naciones Unidad y como consecuencia de este proceso, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que en su artículo 25, segundo párrafo hace referencia explícita a los derechos de los niños cuando advierte: acceder a protección social independientemente de si su filiación en matrimonial o no. Además, en dos oportunidades más hace referencia implícita a ellos al regular la familia como núcleo de la sociedad y al establecer el derecho a la educación.
En 1959 la Asamblea General de las Naciones Unidas, sostenida sobre su recientemente adoptada declaración y tomando como antecedentes la antes citada Declaración de Ginebra de 1924, retoma una nueva declaración respeto a los derechos del niño; su esencia aparece resumida en su preámbulo: "Considerando que el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento. Considerando que la necesidad de esa protección especial ha sido enunciada en la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño y reconocida por la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en los convenios constitutivos de los organismos especializados y de las organizaciones internacionales que se interesan en el bienestar del niño".
Salta a la vista el cambio de postura respeto a la consideración de los instrumentos jurídicos antes analizados, pues se entiende y en ese mérito se le conceden derechos al niño, convirtiéndolo en sujeto de derecho y más que ello, en ese cauce se le reconoce como demandante de una especial protección. Coincidimos con Rivas Lago, que no es el mencionado el aspecto más importante que se enarbola en la referida declaración, sino la introducción y
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consideración, en varios de sus principios, del interés superior del niño, tal y como se muestra a continuación.
"Principio 2º: El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño." "Principio 7º párrafo 2º: El interés superior del niño debe ser el principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; dicha responsabilidad incumbe, en primer término, a sus padres." 6
Después de una larga evolución en la lucha por la preservación y mantenimiento de los derechos humanos en el panorama internacional, el 20 de noviembre de 1989 se promulgó la Convención Internacional de los Derechos del Niño, por la Asamblea General de las Naciones Unidas, instrumento legal que sentó un precedente histórico, por cuanto los intentos anteriores no estaban dotados de un carácter vinculante, en este caso permitía que los Estados firmaran o ratificaran respectivamente, según puede corroborarse de la letra de los artículos 46 y 47. Entre una y otra acción existen oscilaciones pues la firma entraña que un Estado analiza este documento y lo ajuste a su legislación interna y la ratificación, pues denota obligación de respetarlo y aplicarlo jurídicamente con carácter vinculante. Además de erigirse como un cuerpo de normas supranacionales, se nutre de las decisiones adoptadas por los órganos de derechos humanos internacionales. 7
La mayoría de los países de América Latina firmaron y ratificaron la Convención Internacional de los Derechos del Niño, la mayoría no objetaron reservas a lo estipulado, demostración del amplio conceso al respecto que existió en la región. Muestras excepcionales son las siguientes: Argentina y Colombia han mantenido reservas al artículo 38 del tratado, que se refiere a la participación de los niños en conflictos armados con edad menor a los 18 años, al igual que hizo España. Además, Argentina manifestó su reserva al artículo21 referente a la protección legal en los niños en materia de adopción internacional. En cuanto a las declaraciones, cuyo valor vinculante es menor, han sido varios los artículos indicados por los Estados Partes, así las más destacables son las realizadas al artículo1 (Definición del Niño) por parte de Argentina, Ecuador y Guatemala, al artículo2 en relación con el 30 (responsa-
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bilidad del Estado) realizada por Venezuela, que también lo hace a dos apartados del 21(adopción internacional) y al artículo 24 (planificación familiar). 8
La muestra más fehaciente no solo de la adopción de los postulados de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, sino de su...
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