STS 796/2000, 29 de Julio de 2000

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2, de Villanueva de la Serena, Don R. L.G. promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra Don M. F.D. y F.D.C. y contra Don F. F.D. y F.D.C. sobre acción negatoria de servidumbre y en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "Se declare nula la sentencia de interdicto dictada el día 31 de julio de 1992, dimanante de los autos 135/92, y se declare el derecho de mi mandante a levantar sobre las ventanas de los demandados la pared necesaria para la construcción que se quiere realizar, todo ello con expresa imposición de costas.".

Admitida a trámite la demanda y comparecido Don M. F.D. y F.D.C., su defensa y representación legal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "se desestime la demanda, imponiendo al actor el pago de las costas.".

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 15 de abril de 1993, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por D. R. L.G., representado por la Procuradora Sra. M.F., contra D. M. F.D. y F.D.C. y Don F. F.D. y F.D.C., representado el primero por el Procurador Sr. Crespo de la Torre y el segundo declarado en rebeldía, debo declarar y declaro el derecho que tiene el actor a levantar sobre las ventanas de los demandados una pared, al no existir servidumbre de luces y vistas que lo impida, no habiendo lugar a declarar la nulidad de la sentencia de interdicto solicitada. Todo ello sin expresa imposición de costas, de modo que cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad."

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SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz dictó sentencia en fecha 18 de octubre de 1994, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que, desestimando como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por D. M. F.D. y Fernández de C., representado por el Procurador Sr. Bueno Felipe, contra la sentencia nº 65/1994, de 15 de abril, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Villanueva de la Serena, en el juicio declarativo de menor cuantía nº 186/92, debemos confirmar y confirmamos, íntegramente, la expresa resolución, con imposición de las costas causadas al recurrente."

TERCERO.- Por el Procurador de los Tribunales, Don A. B. B., en nombre y representación de F. F.D.

F.D.C., se formalizó recurso de casación que fundó en el siguiente motivo Unico.- Al amparo de lo establecido en el art. 1692.4 de la LEC., por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

Por el mismo Procurador, y en representación de Don M. F.D.

y F.D.C. se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos: Primero.- Por infracción del ordenamiento jurídico, en concreto del art. 541 del C.c. Segundo.- Por infracción de la jurisprudencia citada y de aplicación al caso.

CUARTO.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, la Procuradora Doña Purificación B.H. en representación de la parte recurrida, presentó escrito con oposición al mismo.

QUINTO.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 17 de julio, en que ha tenido lugar.

PRELIMINAR.- Las sentencias de ambas instancias son sustancialmente coincidentes, salvo lo relativo a la imposición de costas impuesta en la de alzada. Ambas resoluciones reconocen el derecho del actor a levantar sobre las ventanas de los demandados la pared necesaria para la construcción que pretende realizar.

Toda la oposición esgrimida en la instancia por el demandado comparecido ha girado sobre la existencia de una servidumbre entre ambas fincas urbanas, en concreto, conocida en la doctrina francesa e italiana, como de determinación o destino del padre de familia y procedente de la doctrina de los postglosadores y que, pese a ser desconocida por las leyes de Partida, a través de la influencia de la legislación extranjera, principalmente del Código de Napoleón, como de la jurisprudencia precedente al Código Civil, se recogió en el artículo 541 de este texto legal vigente.

Ante la estimación parcial de la demanda, pero positiva en cuanto a la libertad de la finca del actor, reconocida tanto por la sentencia del Juzgado de Villanueva de la Serena, como por la Audiencia Provincial de Badajoz, se han promovido dos recursos de casación contra la resolución de alzada. El del demandado, rebelde en la primera instancia y comparecido en apelación, donde propuso práctica de prueba incluso, Don F. F.D. y Fernández de C., conformado en un único motivo, amparado en el nº 4º del art. 1692 LEC., que denuncia la vulneración del artículo 541 del Código Civil, y el del codemandado y hermano, Don M. F.D. y Fernández de C., articulado en dos motivos de infracción del ordenamiento jurídico y de infracción de la jurisprudencia, respectivamente.

I.- RECURSO DE DON F. FERNANDEZ DAZA.

PRIMERO.- Comienza el motivo, transcribiendo el art. 541 del Código Civil y rememorando la sentencia de 3 de julio de 1982 y la más reciente de 7 de marzo de 1991, para referirse después a las resoluciones de 21 de noviembre y 6 de diciembre de 1985, para destacar que ambas resoluciones, de primero y segundo grado en la instancia, si bien han identificado el signo aparente entre los fundos, ventanas abiertas en pared propia de los demandados, no estiman concurrente la identidad subjetiva, porque si bién dan como poseedora en 1993 de ambas fincas a Doña M. de los D.G.B.Y.D., distinguen entre el título de propietaria de la finca que actualmente ocupa el actor y el de usufructuaria de la hoy perteneciente a los demandados recurrentes y ello en virtud del auto del Juzgado de Primera Instancia de Villanueva de la Serena de 29 de marzo de 1904, por el cual se declararon herederos abintestato del Sr. F.D.

y G.B. a sus cinco hijos, con reserva de la cuota legal usufructuaria a favor de su esposa, la citada Doña M. D..

Estima el motivo que con tal planteamiento se ha producido una indebida aplicación de los principios registrales en lo referente al periodo comprendido entre los años 1903 y 1933 y una omisión en el periodo posterior de los años de 1933 a 1940.

Se añade también, que los efectos de la herencia de los hermanos F.D. G.B. se retrotraerán, como señala el art. 657 del Código Civil, al momento de la muerte de sus respectivos causantes y ello permite el establecimiento de la servidumbre.

Las operaciones particionales se realizaron el 21 de marzo de 1940 ante el Notario de Campanario, D. A. A.C. y desde el fallecimiento de sus padres estuvieron constituidas las correspondientes comunidades hereditarias, perteneciendo los bienes proindiviso. Se inscribió la finca en favor de Doña Agustina F. Gómez-Bravo, abuela de quien vendió la casa al hoy demandante.

Señala asimismo el motivo que, al menos los hermanos D. Enrique y Doña Agustina, como propietarios conjunta y simultáneamente de los predios, sirviente y dominante, mantuvieron el signo aparente desde 1933 a 1940 y cuando dividieron la comunidad mantuvieron dicho signo.

En cuanto al periodo comprendido entre 1903 y 1933, se dice en la sentencia que el predio dominante lo había adquirido su esposo, Don A. F. y G.B. por herencia de sus padres, según lo deduce el juzgador de certificación registral. El asiento se practicó en virtud de una solicitud de inscripción de bienes y allí se hace referencia a que la finca había sido adquirida por herencia de su padre, Don A. F. y Tena. Sin embargo, a juicio de la parte recurrente, el contenido del asiento se encuentra en contradicción con otros, y se cita una certificación registral a favor de Don F. D.M. de la finca colindante, donde se señala que linda por la derecha entrando, con otra de Don M. F.D. y que antes perteneció al Marqués del Amparo y expresa asimismo que si en 1884 le pertenecía, mal puede heredarla de su padre.

Entiende la parte recurrente con referencia a la inscripción de las fincas Toril de Linares y de la Serrezuela, la existencia de un error padecido al practicar el correspondiente asiento.

A continuación cita la doctrina legal.

El motivo, que casi se ha transcrito literalmente, no puede acogerse. la relación jurídica que el proceso comporta está constituida por unos hechos inmodificables en cuanto son sustentadores de las pretensiones y oposiciones ejercitadas.

Pues bién, la demanda en lo que ahora interesa, postuló la propiedad de la finca del Sr. L.G. y la libertad de su predio en cuanto al derecho a levantar sobre las ventanas de la propiedad de los demandados. Pues bién, en el correlativo escrito de contestación de la demanda se le reconoció la propiedad de su finca y asimismo que ambos hermanos (Don M. y Don F.) son los actuales propietarios de la casa señalada con el nº 11 de la calle Plaza de J.D.C.. Pero para oponer a la pretendida libertad del predio del actor se hizo constar en el hecho tercero de la contestación a la demanda:

1. Que la finca del actor fue comprada por él a Don Ricardo de la Q. y G.B., el cual la adquirió por herencia de su madre, Doña Rosario G.B. y F. y cesación de la comunidad habida con sus hermanos. Doña Rosario la había adquirido de su madre, Doña Agustina F. y G.B., que falleció el 28 de junio de 1951 y ésta por herencia de su padre, Don M. F.D., fallecido el 14 de noviembre de 1903 y de su madre, Doña M. D. G.B. y Donoso, fallecida el 17 de diciembre de 1933.

2. En cuanto a la finca de los demandados, se relata que perteneció a su abuela, Doña M. D. G.B. y Donoso, que casada con Don M. F. la adquirió con carácter de ganancial. Luego se refiere a un incendio en el Juzgado de Paz y Registro Civil de Campanario. Relata el motivo la inscripción en el Registro de la Propiedad de la casa limítrofe en el año 1884, que linda con la de Don A. F.D., y no con la del padre de éste y de quien, si por tanto vivía, no debía haberla heredado. Doña Maria D. es su heredera por el auto del Juzgado y al fallecer en 1933, se adjudicó la finca a D. A. F.D. y G.B., al que sucede su hermano Don Enrique, de quien son únicos herederos los demandados.

El Tribunal de apelación, la Audiencia Provincial de Badajoz, consignó en su sentencia con carácter de dato fáctico, como apreciación de las pruebas practicadas en la instancia, al igual que en la resolución de primer grado realizó el Juzgado, que Doña D. o Doña M. D.G.B.Y.D., la persona que en su día estableció tales signos aparentes de la servidumbre de luces y vista, no fue nunca propietaria de ambos predios, sino que respecto al predio hoy propiedad de los demandados sólo ostentó un derecho de usufructo por razón de su cuota legal usufructuaria, como así se hacía constar ya en el auto de declaración de herederos abintestato dictado por el Juzgado de Primera Instancia de Villanueva de la Serena, porque la antigua casa nº 8 de la Plaza de Jesús de Campanario, hoy nº 11, fue adquirida por el esposo de Doña D., Don M. F.D., abuelo de los recurrentes por virtud de herencia de su padre, D. A. F.D. Tena, como consta en la inscripción registral de la finca nº 8.364 del Registro de la Propiedad y traído al proceso de la parte recurrente.

En definitiva y, como resumen, pretende el motivo, que se acoge al art. 1692,4º LEC. y que denuncia la vulneración del art. 541 del Código Civil, que esta Sala de más valor fáctico, como soporte de hecho en la historia de las titularidades y vicisitudes del inmueble en cuestión, a una inscripción registral a favor de D. F. D.M. sobre una finca colindante en donde simplemente expresa que "linda por la derecha, entrando en ello, con otra de D. M. F.D. y que antes perteneció a dicho Sr. Marqués..."

En este cauce casacional y por esta vía procesal ello resulta imposible, pues el recurso de casación tiene por finalidad determinar si a un supuesto fáctico, inatacable, le resulta o no aplicable determinada normativa, porque el recurso extraordinario, como ha señalado una constante doctrina jurisprudencial, no es una tercera instancia -sentencias, por todas de 21 de marzo, 21 de mayo, 17 de julio y 6 de diciembre de 1985, 9 de abril de 1986, 29 de febrero de 1988, 21 de diciembre de 1989, 9 de abril, 20 de mayo y 12 de noviembre de 1990 y 13 de mayo de 1997- y no es procedente en esta extraordinaria vía impugnativa, llevar a cabo una nueva valoración de la prueba, porque el recurso de tal naturaleza no viene configurado como una tercera instancia, sino como un remedio procesal encaminado a determinar, si a la vista de los hechos objetivamente reconocidos por el Tribunal de instancia, es o no adecuada la apreciación jurídica establecida -sentencia de 9 de abril de 1984 y 18 de abril de 1988- y no puede llegarse en este recurso extraordinario a que el Tribunal considere determinados elementos de convicción obrantes en el proceso, ya ponderados en la instancia, para con una nueva interpretación de los mismos, sentar conclusiones fácticas contrarias -sentencias de 26 de junio de 1987, 25 de enero y 7 de julio de 1988, entre otras-. Finalmente, no es posible justificar las infracciones denunciadas, prescindiendo de los datos fácticos de los que en la instancia se estimen probados. Tal irregularidad pretendida no es posible en esta vía casacional y el motivo tiene que perecer, porque en la intangibilidad de los datos fácticos, en este caso, que la finca no ostentaba carácter ganancial para Doña Mª D., sino que únicamente fue usufructuaria de la misma al fallecimiento de su esposo, en virtud de su cuota legal usufructuaria, no puede reputarse como propietaria de ambas fincas para constituir el signo aparente entre ambas.

Las sentencias de 25 de junio de 1991 y 18 de marzo de 1999, con referencia a la precedente de 13 de mayo de 1986, recogen la reiterada doctrina jurisprudencial, según la cual "para que los Tribunales puedan declarar la realidad y subsistencia de una servidumbre de las reguladas en dicho precepto (el art. 541 del Código Civil), es indispensable que quien ejercita la acción para conseguirlo acredite cumplidamente: 1º. La existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario; 2º. Un estado de hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un servicio determinante de semejante gravamen, en el supuesto de que alguno cambiara de titularidad dominical; 3º. Que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos; 4º. Que persistiere en el momento de transmitirse a tercera persona cualquiera de dichas fincas; 5º. Que en la escritura correspondiente no se exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real". Al no concurrir aquí el supuesto de la existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario, ni haberse impuesto por el dueño común de ambos, no se da el supuesto legal para la aplicación y existencia de la servidumbre del art. 541 del Código Civil.

Tampoco puede aceptarse como hecho fundamentador del motivo y con virtualidad a estos efectos, que los hermanos Don Enrique y Doña Agustina F. y G.B., copropietarios conjunta y simultáneamente de ambos predios sirviente y dominante hayan mantenido tal situación, cuando la servidumbre no se constituyó, por lo que ha quedado expuesto.

Reconociendo el motivo su ambigua postura casacional, apunta finalmente que no es preciso que el signo aparente lo cree el propio dueño de ambos fundos, bastando con que al dividirse su propiedad se mantenga (sic) y cita al respecto la sentencia de 7 de marzo de 1991, que reproduce mutilada y de forma incompleta, ya que señala, asimismo al respecto, que el signo material, requiere, como se afirmó en la sentencia de 3 de julio de 1982, que se compruebe o constate una situación de hecho en el predio único o en ambos de que resulte visible y fácilmente comprobable la existencia del servicio prestado, y olvida que la sentencia de 25 de junio de 1991, rememorando la anterior de 13 de mayo de 1986, que recoge la doctrina precedente sobre el acreditamiento de determinados extremos, entre los que figura que la forma de exteriorización del signo visible hubiera sido impuesta por el dueño común de los dos, habiendo señalado la más reciente resolución de 24 de febrero de 1997, que el artículo 541 del Código Civil, requiere para su aplicabilidad, que se trate de dos fincas distintas, entre las cuales el propietario de ambas establezca un signo aparente y luego enajene una de ellas sin expresarse lo contrario a la existencia de la servidumbre en el título de enajenación de cualquiera de ellas.

II.- RECURSO DE DON M. FERNANDEZ DAZA.

SEGUNDO.- Obligado será en este recurso remitirse esta Sala al del otro impugnante, copropietario del fundo contiguo al del actor y ambos hermanos, para evitar repeticiones innecesarias. Pese a su articulación en dos motivos referidos a infracción del ordenamiento jurídico e infracción de la jurisprudencia, sustancialmente constituyen un único motivo. Respecto al primero, estima infracción del art. 541 del Código Civil y sostiene que puede constituirse tal servidumbre por persona que sea titular de bienes privativos y de bienes gananciales y cita al respecto la sentencia de 17 de diciembre de 1954.

Parte el motivo de que la casa de los recurrentes era errónea en su título, ya que no fue heredada por su abuelo de sus padres. Por ello este Tribunal se tiene que remitir al anterior ordinal donde se da condigna respuesta al recurso de su hermano y condueño. Estima, asimismo, la incongruencia del art. 359 en la sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, al no haber hecho todas las declaraciones que se le habían planteado por dicha parte. Ello hace referencia a que no hay contestación o respuesta a la argumentación que se hizo en la apelación en que aunque no hubiera gananciales en la casa hoy de los demandados, había unos hechos suficientemente probados por el documento nº 1 de la contestación a la demanda y los relativos a Castuera, de Toril de Linares y Serrezuela.

Advirtiendo de la irregularidad que supone en este recurso de casación de no articular tal tema de la congruencia en un motivo ad hoc, sino dentro de un motivo por infracción del art. 541 del Código Civil, hay que señalar además lo siguiente: No cabe hablar de incongruencia, sino en referencia a las pretensiones de las partes, porque al Tribunal de instancia incumbe la facultad de fijar los hechos alegados de modo definitivo según el resultado de las pruebas -sentencias de 28 de octubre de 1970, 6 de marzo de 1981, 27 de octubre de 1982, 28 de enero, 16 de febrero y 30 de junio de 1983, 19 de enero de 1984, 9 de abril y 13 de diciembre de 1985, 10 de junio de 1988, 3 de marzo de 1992 y 2 de diciembre de 1999-.

La incongruencia existe cuando en el fallo se otorga algo distinto de lo pedido por las partes, o sea que supone una relación o concordancia entre el suplico de los escritos alegatorios y el fallo de la sentencia -sentencias de 18 de noviembre de 1996, 29 de mayo, 28 de octubre y 5 de noviembre de 1997, 11 de febrero, 10 de marzo y 24 de noviembre de 1998, 4 de mayo y 21 de diciembre de 1999, y 22 de marzo de 2000- y atiende, según dicha reiterada doctrina jurisprudencial, a que ha de estarse a si se conce de más de lo pedido ("ultra petita") o si se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita" y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes "citra petita") siempre y cuando el silencio judicial no pueda ser interpretado como desestimación tácita.

Todo el problema es de pura apreciación de prueba y por una vía inadecuada se pretende combatir la apreciación racional de los órganos de instancia, que estiman como probado y, por tanto un hecho acreditado, el carácter de usufructuaria a Doña M. de los D., en virtud de un auto judicial por el cual se declaraban herederos del Sr. F.D. y G.B., a sus cinco hijos y con reserva para la esposa de la cuota legal complementaria y así consta en la inscripción segunda, por título de herencia de la finca registral 7.159.

Se pretende ahora combatir tal apreciación con otros documentos y con independencia del carácter meramente tangencial de éstos, uno se refiere a otra finca que al señalar los linderos describe como copropietario colindante a un señor que la adquirió por compra, pero no se refiere al fundo que interesa sino al colindante y los otros dos, referidos exclusivamente a inscripciones de otras fincas rústicas además, no siendo posible en esta vía casacional y en este cauce utilizado suplantar la libre y racional apreciación de la prueba realizada por el Tribunal de instancia.

El motivo tiene que perecer y la pretensión de atacar la legalidad de los asientos, que pretende ahora retrospectivamente, hubiera exigido de una pretensión adecuada a tal fin con citación de los que pudieran ser afectados y promovida como propia acción en la instancia, pero no utilizando tal argumentación para criticar la apreciación de la prueba realizada por el juzgador y sobre datos registrales aportados a los autos por dicha parte.

TERCERO.- Igual suerte desestimatoria ha de correr el último motivo, porque hace supuesto de la cuestión, da como probado algo distinto a lo establecido por el órgano a quo, cual es el carácter ganancial de la casa y referirse de nuevo a la incongruencia y al principio de legislación registral, exorbitado porque no alcanza en modo alguno al título jurídico del colindante.

Ello hace obligado el perecimiento del motivo.

CUARTO.- La desestimación de todos los motivos de ambos recursos, lleva consigo la de ambos recursos, con la obligada consecuencia de imposición de las costas a los recurrentes y a la pérdida del depósito constituido, conforme a lo señalado en el art. 1715,3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por el Procurador de los Tribunales, Don A. B. B., en nombre y representación legal de Don F. F.D. F.D.C., frente a la sentencia pronunciada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz de 18 de octubre de 1994, condenando a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso y a la pérdida del deposito constituido, al que se dará el destino legal.

Asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO interpuesto por el citado Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de Don M. F.D. y F.D.C. contra la referida sentencia de 18 de octubre de 1994 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Badajoz, condenando al recurrente al pago de las costas procesales de su recurso y a la pérdida del constituido depósito al que se dará el destino legal.

Y a su tiempo, comuníquese este resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma de los autos y rollo de Sala en su día remitidos.

.- Firmado y Rubricado.-J.A.N.-.A.G.B.-.J.M.M.R.-.