ATS, 15 de Febrero de 2023

La representación procesal de D.ª María Purificación y D.ª Adela presentó recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia 417/2020, de 11 de junio de 2020, dictada por la Audiencia Provincial de Huelva (Sección 2.ª) en el rollo de apelación n.º 378/2020, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 55/2018 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 5 de Ayamonte.

Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, constando notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

Formado el rollo de sala, por la procuradora D.ª Concepción Muñiz González, en nombre y representación de D.ª María Purificación y D.ª Adela, se presentó escrito de personación en concepto de parte recurrente. Por su parte, la procuradora D.ª María Jesús Fernández Salagre, en nombre y representación de D.ª Ángeles, D.ª Angustia, D.ª Apolonia y D.ª Ascension, se personó en concepto de parte recurrida.

Por providencia de 14 de septiembre de 2022 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.

Mediante escrito de 26 de septiembre de 2022, la representación procesal de la parte recurrida se mostró conforme con las posibles causas de inadmisión, sin que por la parte recurrente se haya efectuado alegación alguna.

La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la LOPJ.

Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se han interpuesto contra una sentencia dictada en la segunda instancia de un juicio ordinario, en el que se ejercita la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas.

El procedimiento se ha tramitado por razón de la cuantía y esta no excede de 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación ha de realizarse por la vía del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC, lo que exige justificar que la resolución del recurso presenta interés casacional. Y, conforme a la disposición final 16.ª.1 regla 5.ª LEC, solo si se admite el recurso de casación por interés casacional, podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

En concreto, la parte demandante apelada ha interpuesto recurso de casación por interés casacional y lo ha fundamentado en los siguientes motivos, cuyos encabezamientos conviene reproducir en términos literales.

Motivo primero: "En virtud de lo dispuesto en el art. 477.2.3.º LEC, por interés casacional, se denuncia la oposición de la sentencia recurrida a la actual doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y, en concreto, la STS, Sala Primera, de lo Civil, nº 796/2000, de 29 de julio, Rec. 3010/199 , y de otras citadas en ella como las STS de 25 de junio de 1991 y 19 de marzo de 1999, con referencia a la precedente de STS de 13 de mayo de 1986, que recogen la reiterada doctrina jurisprudencial acerca de los requisitos exigidos para que los Tribunales puedan declarar la realidad y subsistencia de una servidumbre de las reguladas en el art. 541 CC. En el presente caso resulta acreditado en la actividad probatoria desplegada en el acto de la vista que la comunidad hereditaria, formada a raíz del fallecimiento del Sr. Serafin, quien ostentaba la condición de " padre de familia", nunca fue propietaria de ambos fundos; esa comunidad hereditaria, en tal condición, nunca impuso tal forma de exteriorización en el fundo dominante; esa comunidad hereditaria, en tal condición, nunca prestó consentimiento alguno para la apertura de esos huecos; y, finalmente, esa comunidad hereditaria, en tal condición, nunca tuvo oportunidad de negar la constitución de esa servidumbre en escritura pública por cuanto nunca medió instrumento público de transmisión en favor de las demandadas por parte de la citada comunidad hereditaria".

Motivo segundo: "En virtud de lo dispuesto en el art. 477.2.3.º LEC, por interés casacional, se denuncia la oposición de la sentencia recurrida a la actual doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en la STS, Sala Primera, de loCivil, de 2 de marzo de 1988 , sobre la facultad de abrir huecos con las características que señala el artículo 581 CC y las distancias establecidas en el art. 582 CC; y los derivados de la adquisición del derecho real de servidumbre mediante título o por prescripción conforme a los artículos 537 a 540 CC. Según la citada doctrina jurisprudencial, los huecos abiertos en pared propia y en correspondencia con suelo y cielo ajenos, son de mera tolerancia, salvo pacto o concesión expresa, y no pueden ganarse por prescripción, sino computando ésta desde la ejecución de algún acto obstativo, en razón a que, cuando alguno se aprovecha de esas luces, aspira a constituir una servidumbre negativa, evitando que el dueño de la finca a que afectan pueda construir en contigüidad y por consiguiente perjudicarlas. En el presente caso, los huecos abiertos por las demandadas en pared propia no disponen de título, la supuesta servidumbre defendida por las demandadas no pudo ganarse por prescripción y la apertura de tales huecos incumplen las distancias establecidas en el art. 582 CC".

El recurso de casación debe ser inadmitido al incurrir en las causas de inadmisión de: incumplimiento de los requisitos establecidos para el encabezamiento y desarrollo de los motivos, por falta de claridad expositiva, argumentación por acarreo, cita de preceptos heterogéneos y acumulación de diversas infracciones en un mismo motivo que genera indefinición sobre la infracción alegada ( art. 483.2.2.º LEC); e inexistencia de interés casacional ( art. 477.2.3.º y 483.2.3.º LEC) por falta de respeto a la valoración probatoria, base fáctica y razón decisoria de la sentencia recurrida y carencia de efecto útil.

Constituye doctrina constante de esta sala que el régimen de recursos extraordinarios establecido en los arts. 468 y 469 y DF 16.ª LEC establece la separación entre las cuestiones procesales y las sustantivas, de manera que el ámbito del recurso de casación está limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, lo que implica que las cuestiones procesales, entendidas en un sentido amplio, incluyendo la valoración de la prueba, deben examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal (siempre y cuando sea posible su presentación y haya lugar a tal revisión probatoria por concurrir los contados y excepcionales supuestos en que lo permite la Jurisprudencia). En su virtud, no solo no cabe fundar el recurso de casación en la infracción de normas procesales, sean aisladamente consideradas o planteadas conjuntamente con cuestiones jurídico sustantivas, sino que son inaceptables todas las apreciaciones de la parte recurrente que directa o indirectamente cuestionen o se aparten de las declaraciones de hecho efectuadas en la resolución recurrida.

Por otro lado, debemos recordar que el recurso de casación exige una estructura diferente a la de un mero escrito de alegaciones, con expresión de motivos estructurados en encabezamiento y desarrollo. Tanto si se alega más de una infracción o vulneración de la misma naturaleza, como si se alegan varias de distinta naturaleza, cada una de las infracciones debe ser formulada en un motivo distinto y todos ellos deben aparecer numerados correlativamente sin poder formularse submotivos dentro de cada motivo. El encabezamiento de cada motivo deberá condensar sus elementos esenciales, de forma que puedan ser comprendidos sin necesidad de acudir al estudio de su fundamentación, lo que exige expresión de la concreta norma jurídica sustantiva en cuya infracción se funda el motivo, un breve el resumen de la infracción cometida expresando cómo, por qué y en qué ha sido infringida o desconocida la norma citada, y en su caso la modalidad del interés casacional invocada, siendo objeto del desarrollo la exposición razonada de la infracción o vulneración denunciada en el encabezamiento y de cómo influyó en el resultado del proceso.

Los requisitos expuestos no se cumplen en el presente caso conforme a los fundamentos que se exponen a continuación.

i) Basta una mera lectura del escrito de interposición del recurso para alcanzar la conclusión de que estamos ante un recurso de tipo alegatorio en el que no existe un encabezamiento propiamente dicho de cada motivo y en el que se mezclan cuestiones sustantivas (requisitos de las servidumbres en general y de la prevista en el artículo 541 CC) con cuestiones procesales (error en la valoración de la prueba, conclusiones arbitrarias de la sentencia recurrida). En efecto, en el recurso se reproduce todo lo alegado en la primera y segunda instancia y se expone una serie de hechos y circunstancias que la parte recurrente considera no han sido tenidos en consideración o no han sido valorados adecuadamente en la sentencia recurrida.

Así , por ejemplo, dicen las recurrentes que "la propia sentencia impugnada no señala el momento como tampoco el medio en el que los herederos [...] habrían prestado ese consentimiento y mucho menos que hubiesen transmitido el pretendido fundo dominante a favor de las demandadas"; la "único testigo de cuantos depusieron en el acto de la vista que no era miembro de la familia, declaró que la nueva construcción provocó la ruptura de las relaciones familiares"; "la actora afirma en la demanda que nunca prestó ese consentimiento"; "no consta en las actuaciones prueba alguna que permita defender la tesis defendida en la sentencia impugnada según la cual medió ese consentimiento"; "los títulos aportados por las demandadas demuestran que nunca hubo transmisión por los miembros de la comunidad hereditaria en favor de aquellas. La sentencia impugnada pasa por alto este fundamental aspecto"; "en las escrituras aportadas por las demandadas se constata que Doña Ascension declara "falsamente" ante notario que la finca objeto de inmatriculación [...] fue adquirida "por compra [...]".

Además, en el motivo segundo se efectúa una cita masiva de preceptos heterogéneos ( artículos 541, 581, 582, 537 a 540 CC) y se realiza una argumentación por acarreo donde se mezclan infracciones de distinta naturaleza en un mismo motivo (conculcación de los requisitos exigidos jurisprudencialmente en relación con el art. 541 CC, de la doctrina jurisprudencial sobre la adquisición de servidumbre por prescripción, incumplimiento de las distancias establecidas en el art. 582 CC).

Todo ello genera ambigüedad e indefinición sobre la infracción alegada, lo que dificulta la identificación del problema jurídico, más allá de una discrepancia con la valoración probatoria realizada por la Audiencia Provincial. Y es que lo que, verdaderamente, se plantea en el recurso es un problema de valoración de la prueba practicada en relación a la existencia de título legitimador a la acción negatoria, cual es el consentimiento de la madre y hermanos de la nuda propietaria demandada, y lo que pretenden las recurrentes es someter al Tribunal de casación la decisión del conflicto con plenitud de cognición, en un intento de convertir el recurso de casación en una tercera instancia, lo que es contrario a la función que cumple este recurso, consistente en contrastar la correcta aplicación del ordenamiento sustantivo a la cuestión de hecho, pero no a la construida por la parte recurrente, sino a la que se ha declarado probada en la sentencia recurrida.

ii) Aun prescindiendo de lo anterior, también concurre en ambos motivos la causa de inadmisión prevista en el artículo 483.2.3.º LEC pues las recurrentes se apartan de las premisas fácticas de la sentencia recurrida y eluden su razón decisoria.

Como ya se ha indicado, para que pueda admitirse el recurso de casación, es imprescindible que en su planteamiento la parte recurrente denuncie una infracción de norma sustantiva, aplicable a la controversia, desde la misma contemplación de los hechos que tiene reflejo en la sentencia recurrida y no desde su propia valoración.

Las recurrentes parten de considerar "la inexistencia de título transmisivo por parte de los propietarios de la parcela originaria" y dicen que "el consentimiento nunca se prestó ni expresa ni tácitamente" y que, en todo caso, "ese "permiso", por otra parte, desmentido en las declaraciones realizadas en el acto de la vista, [...] se circunscribía únicamente para construir una habitación, nunca una vivienda".

Sin embargo, no son esas las premisas fácticas de la sentencia recurrida que, tras la valoración de la prueba, concluye: "A este respecto, conforme a los hechos anteriormente tenidos como probados resulta evidente que, durante 1995/1996, la viuda y herederos del Sr. Serafin consintieron plenamente que la hija del finado (Doña Ascension, aquí codemandada-recurrente) procediera a segregar materialmente parte del otrora inmueble único (concretamente la parte destinada a corral) para que, tras demoler éste, dicha hija ejecutara la vivienda en que se abrieron los huecos objeto de litigio.

En definitiva, desde un principio existió plena aquiescencia y consentimiento por parte de dicha viuda y herederos del Sr. Serafin (confirmados por el hecho de haber transcurrido varios lustros sin reproche alguno) en orden a que la hija de ese finado aquí demandada construyera esa vivienda y aperturara los huecos objeto de litis lo que constituiría "per se" título bastante y obstativo a la acción negatoria que en este proceso se ha ejercitado".

Y en relación al título de transmisión, dice la sentencia recurrida "no existiendo constancia alguna (de hecho la parte actora nada ha alegado al respecto) de haberse efectuado la separación material a cambio de alguna contraprestación, debe necesariamente estimarse que se produjo a título gratuito; pero, hallándonos ante bien inmueble, la donación como título transmisor del dominio requería para su validez el otorgamiento de escritura pública ( art. 633 del Código Civil), nunca empero formalizada.

2. - Por tanto, la hija codemandada del Sr. Serafin no devino propietaria (propiedad que la contraparte no discute) de la parte de inmueble segregada al llevarse a cabo la referida separación física. En consecuencia, ésta no pudo implicar -como ya se ha expuesto- simultánea segregación jurídica que, sin embargo, debió necesariamente producirse en momento posterior en cuanto -se itera- la parte actora no discute que la parte demandada es la actual titular dominical del inmueble colindante a la propiedad de aquella, en que radican los huecos objeto de litigio. De hecho así expresamente se reconoce al describirse el resto de la finca otrora matriz, que se adjudicó la parte actora, en la escritura pública de manifestación de herencia otorgada en 2010.

3. - Y ese momento posterior sólo pudo ser aquel en que terminó de construirse la edificación de nueva planta (previo a cuya culminación es obvio que se habían abierto los huecos a que este litigio se contrae) en cuanto, siendo notorio que el valor de la construcción era y es superior al del suelo sobre el que se erigió, nos hallaríamos ante supuesto de "solo cedit superficie" pues dicha codemandada habría edificado sobre suelo que en ese momento y en cierto modo se podía considerar en parte propio (era coheredera) y en parte ajeno, habiéndolo llevado a cabo de buena fe (de hecho, ni tan siquiera en este litigio se ha efectuado reproche alguno por la construcción de nueva planta, meridiana muestra de haber contado aquella con la aquiescencia de su madre y hermanos), siendo un todo indivisible el suelo y la edificación erigida sobre el mismo".

En definitiva, lo que subyace bajo los dos motivos de casación es la disconformidad de la parte recurrente con la valoración probatoria que realiza la Audiencia Provincial y la conclusión que alcanza en la sentencia recurrida, y su exclusivo propósito de utilizar la casación como una tercera instancia para sustituir dicha valoración, que no le satisface, por la suya propia. De esta forma, la doctrina que alega como infringida discurre al margen de los hechos probados y de la razón decisoria que en estos se sustenta, suscitando un interés artificioso y, por ende, inexistente.

Además, la parte recurrente insiste en que "la sentencia de primera instancia niega categóricamente ese "absoluto consentimiento""; "la sentencia de instancia afirma sin ambages que nunca medió ese consentimiento" y sostiene: "ese aspecto de la valoración de la prueba que realiza el Tribunal a quo en relación al consentimiento prestado está en clara contradicción con la realizada por el Juez de instancia que fue quien presenció los debates de forma inmediata y que resolvió en el sentido de que la comunidad hereditaria nunca prestó el debido consentimiento en cuanto a la constitución de la servidumbre que defienden las demandadas"(sic). Y es que la parte recurrente parte del error de considerar que el tribunal de apelación tendría que haber respetado las conclusiones fácticas de la sentencia de primera instancia. Este error se produce porque la parte recurrente no tiene en cuenta que el tribunal de apelación también es un órgano de instancia, el de la segunda, y que las facultades que a los órganos de instancia atribuye la doctrina de esta sala en materia de fijación de los elementos de hechos , corresponden también, y en toda su integridad, a los tribunales de apelación, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa.

En cualquier caso, para el caso que nos ocupa, resulta relevante tomar en consideración que, como ha recordado esta sala en reiteradas ocasiones, no basta para la finalidad del recurso de casación poner de manifiesto alguna vulneración legal que no sea por sí trascendente para el fallo, de forma que no prosperará cuando la eventual aceptación de la tesis jurídica del recurrente conduce a la misma solución contenida en la sentencia recurrida, incluso cuando no es correcta la doctrina seguida por la sentencia impugnada, si la estimación del recurso no determina una modificación del fallo ( sentencias 593/2006 de 15 de junio (rec. 4145/1999), 186/2011 de 29 de marzo 2011 (rec. 2255/2007), 207/2014 de 22 de abril (rec. 1254/2012) y 698/2019, de 19 de diciembre).

La parte recurrente, al margen de las premisas fácticas de la sentencia recurrida, afirma que la Audiencia Provincial conculca los requisitos exigidos jurisprudencialmente en relación con el artículo 541 CC, pero elude el siguiente pronunciamiento de la sentencia recurrida: "Redunda en la procedencia de tal acogimiento que, aunque se estimara que nos hallamos ante supuesto no incardinable en el art. 541 del Código Civil, existe -como con anterioridad se ha expuesto- título legitimador y obstativo a la acción negatoria aquí ejercitada (cuya existencia es en definitiva lo que aduce la parte recurrente en sustento de sus pretensiones, independientemente pues de la norma jurídica que estima de aplicación al efecto) cual es el consentimiento y plena aquiescencia que desde un principio prestaron la madre y hermanos de la nuda propietaria recurrente (demostrado por el amplio intervalo cronológico transcurrido entre 1996 y la exteriorización de inicial reproche) en orden a que ésta ejecutara la construcción de nueva planta y abriera los huecos objeto de litigio".

Por ello, la vulneración legal que alega la recurrente es por sí misma intrascendente para el fallo: no prosperaría aunque se aceptara pues no determina una modificación del fallo de la sentencia.

La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, puesto que mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5.ª, párrafo segundo, LEC.

Consecuentemente, procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC, dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.

Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 LEC y habiéndose presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

La inadmisión de los recursos determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15.ª , apartado 9, de la LOPJ.