STS 1098/2005, 28 de Septiembre de 2005

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2005:5633
Número de Recurso748/2004
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución1098/2005
Fecha de Resolución28 de Septiembre de 2005
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERJOAQUIN GIMENEZ GARCIAFRANCISCO MONTERDE FERRER

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Septiembre de dos mil cinco.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 748/2004, interpuesto por la representación procesal de D. Juan Alberto, contra la Sentencia dictada el 26 de julio de 2003 en el rollo 49/01, por la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid, correspondiente al Sumario nº 4/1999 del Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento el recurrente D. Juan Alberto, representado por la Procuradora Dª Sara Natalia Gutiérrez Lorenzo, y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid incoó sumario con el nº 4/1999, en cuya causa la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 26 de julio de 2003, que contenía el siguiente Fallo:

    "Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Juan Alberto como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en grado de tentativa, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, MULTA DE 35.730,17 EUROS y al pago de las costas procesales.

    Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa".

  2. - En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

    "El día 11 de marzo de 1999 se recibió en el Aeropuerto de Madrid-Barajas un paquete procedente de Asunción (Paraguay) y remitido por Luis Francisco siendo su destinatario Alfonso (Hispamer) y la dirección a la que había de enviarse la C/Industria nº 104 de Barcelona. El citado paquete contenía 1.189 gramos de cocaína con un 69,95% de pureza, cuya presencia fue detectada por los agentes de servicio en la Aduana, solicitando y obteniendo del Juzgado de Instrucción nº 46 de Madrid, en funciones de Guardia, autorización para la circulación y entrega controlada del referido paquete siendo entonces enviado a la Oficina de Correos de Barcelona. El acusado Juan Alberto, mayor de edad sin que de él consten antecedentes penales, siendo conocedor del contenido del paquete y teniendo en su poder el aviso de llegada, solicitó a Gabino que se encargara, a través de un transportista de recogerlo, encargando esta tarea Gabino a su hermano Juan Ignacio, quien el día 8 de abril de 1999 sobre las 10,25 horas acudió a la oficina de Correos con el aviso de llegada y una fotocopia del DNI de la persona a cuyo nombre figuraba el paquete, documentos que el procesado le había hecho llegar a través de Gabino, y recogió el mismo siendo inmediatamente detenido por agentes de la Guardia Civil. El paquete fue trasladado al taller mecánico del que Gabino era propietario, ubicado en la Avda. Icaria nº 203 de Barcelona, lugar al que el acusado acudió a recogerlo sobre las 20,35 horas de ese día, siendo detenido por agentes de la Guardia Civil que se encontraban de vigilancia en el lugar.

    El precio de la cocaína intervenida asciende a 35.730,17 euros".

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, la representación del acusado D. Juan Alberto anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 4-3-04, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

  4. - Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 6-4-04, la Procuradora Dª Sara Natalia Gutiérrez Lorenzo, en nombre de D. Juan Alberto, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

    Primero, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr., por infracción del art. 369.3, en relación con los arts. 5 y 14.2 CP y art. 24.2 CE.

    Segundo, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por falta de aplicación del art. 29 CP.

    Tercero, por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECr., basado en documentos obrantes en autos.

    Cuarto, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECr. por denegación de medios prueba.

  5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 28-7-04, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

  6. - Habiéndose requerido a la parte recurrente para que adaptara el recurso, conforme a lo establecido en la D. 5ª c) en relación con la DF 5ª LO 15/2003, de 25 de noviembre, mediante escrito presentado en 5-10-04, tras indicar que no procedía cambiar ninguno de los motivos indicados, vino a formular un quinto motivo por infracción de ley, interesando que se tuviera en cuenta el art. 376 CP que prevé una rebaja de la pena en uno o dos grados cuando el sujeto hubiere abandonado sus actividades delictivas y colaborado activamente con las autoridades.

  7. - Instruido el Ministerio Fiscal del anterior escrito, por su parte presentó escrito, con fecha 19- 10-04, manifestando que entendía que no había lugar a la rebaja penológica postulada.

  8. - Por Providencia de 19-7-05 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el día 26-9-05, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En primer lugar, por razones sistemáticas y de acatamiento a lo dispuesto en el art. 901 bis b) LECr. trataremos preferentemente el cuarto de los motivos que se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 LECr. por denegación de medios prueba.

Para el recurrente el quebrantamiento se ha producido, con la consiguiente indefensión, al haberse denegado por la Sala su solicitud, efectuada en el escrito de defensa, de que se llevara a cabo la instrucción complementaria consistente en la declaración de la testigo María Luisa, y en una nueva declaración del Sr. Paulino y del Sr. Claudio, y en que se oficiase a la Guardia Civil de Barcelona para que investigase las actividades de las mencionadas personas.

La STS de 29-11-2002, nº 2020/2002, recuerda que tiene declarado el Tribunal Constitucional, como es exponente la sentencia de 4 de diciembre de 1997, que la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa integra el contenido de un derecho fundamental contenido en el artículo 24.2 de la Constitución, cuya infracción no es consecuencia de cualquier denegación judicial de peticiones de actividad probatoria, sino que requiere un efecto material de indefensión: requiere que la actividad no practicada y solicitada en tiempo y forma sea potencialmente trascendente para la resolución del conflicto y que, sin embargo, no haya obtenido una respuesta judicial razonable acerca de su omisión.

Recuerda esa Sentencia la relación de los requisitos y criterios que ha ido conformando el Tribunal Constitucional para la consideración de la vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa que pueden configurarse del siguiente modo:

  1. La actividad probatoria ha de ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos (SSTC 149/1987 y 1/1996).

  2. La actividad ha de ser pertinente, lo que, a partir de la competencia de los órganos judiciales para la evaluación de pertinencia (SSTC 44/1984, 147/1987 y 233/1992), supone que el recurrente ha de argumentar convincentemente en torno a la pertinencia de la prueba denegada sin que, por contra, el órgano judicial haya fundamentado el rechazo de un modo no irrazonable (SSTC 233/1992, 131/1995, 1/1996), o de un modo tardío tal que genere indefensión o riesgo de prejuicio o condicionamiento de su solución sobre la prueba o de la decisión de fondo (STC 89/1995).

  3. La prueba ha de ser relevante para la decisión del litigio (SSTC 30/1986 y 149/1987), es decir, "decisiva en términos de defensa" (STC 1/1996).

El derecho a la prueba no aparece pues, como absoluto e ilimitado, su solicitud y la decisión que adopte el Tribunal sentenciador debe ponderar los intereses de las partes y especialmente los principios que marcan el desarrollo de un juicio debido.

Así las cosas, no se ha producido indefensión alguna, ni vulneración del derecho a la prueba, ni ninguna otra conculcación de derechos constitucionales.

En efecto, la denegación efectuada mediante auto de 23 de mayo de 2002, a la vista de la admisión de la comparecencia en el Juicio Oral de los testigos relacionados, no fue una denegación sino una apreciación de la inoportunidad e improcedencia de pronunciarse sobre la medida instada al amparo del art. 746.6º LECr., que solo admite la suspensión del juicio oral (con toda la carga negativa que tiene para el progreso del procedimiento, y su culminación en tiempo razonable) cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de juicio o alguna sumaria instrucción suplementaria.

Posteriormente, en el comienzo de la Vista en 4-7-02, no comparecieron los tres testigos propuestos, así como tampoco otro propuesto por la acusación pública. Ante la petición de suspensión de las partes la Sala, con buen acuerdo, ordenó la continuación de la Vista con la celebración de toda la prueba propuesta y lista al efecto, y así se interrogó al acusado, a ocho testigos, y a una perito.

En ese momento, volvió la defensa a solicitar la instrucción complementaria, acordando el Tribunal de instancia la suspensión de la Vista para la citación de los testigos incomparecidos y la reanudación con su asistencia. El día 12-7-02 prosiguió la Vista con la comparecencia de los testigos D. Juan Ignacio, y D. Claudio al que la defensa del recurrente procedió a interrogar.

Se constató que dejaron de comparecer Don. Paulino y su esposa o compañera estable la Sra. María Luisa. La defensa solicitó la nueva suspensión de la Vista que fue denegada por la Sala, argumentando que entendía que no iba a causarse indefensión, y el suspender el juicio sería alargarlo aún más para que, en definitiva, a los testigos no se les pudiera formular las preguntas que la defensa pretende, al declarar los testigos bajo juramento o promesa de decir verdad.

La defensa procedió a hacer constar su protesta y las preguntas que hubiera hecho a los mencionados testigos si hubieran comparecido. Don. Paulino: por qué silenció el teléfono que figura a nombre de su esposa o compañera estable María Luisa. Y a la última: Si estuvo llamando por ese teléfono la noche de la detención del procesado.

A la vista de todo ello, puede establecerse que no concurren los requisitos de fondo para la estimación de la reclamación: ni por su pertinencia, entendida como oportuna y adecuada en relación con la cuestión debatida en el proceso (STS 27/94, de 19 de enero); ni, mucho menos, por su necesidad, tal como la entiende el Tribunal Constitucional (SSTC 166/83, de 7 de diciembre y 45/90, de 15 de marzo), justificadora de la suspensión del procedimiento (746 LECr.), como susceptibilidad de que el fallo hubiera podido ser otro mediante la práctica de la prueba omitida; o como proyección sobre la eventualidad de un cambio en el signo de la decisión, como a ella se ha referido esta Sala (SSTS 336/95, de 10 de marzo y 604/95, de 4 de mayo). Debiendo tenerse en cuenta, por otra parte, que en el caso, ni se ha demostrado tal capacidad de influencia de la prueba denegada sobre el resultado de la sentencia de la Sala de instancia, ni ésta infringió las normas de procedimiento.

Resulta evidente que la petición de suspensión de la Vista para práctica de información o instrucción suplementaria fue improcedente y extemporánea, dados los términos en que la configura el art. 746.6 LECr., por no haberse dado las revelaciones o retractaciones inesperadas productoras de alteraciones sustanciales en los juicios, determinando con ello nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria.

E igualmente se evidencia que la presencia en la Vista de los dos testigos incomparecidos, nada decisivo podrían haber aportado para la defensa del acusado, tanto por la alta improbabilidad de que el interrogatorio acusatorio que pretendía lleva a cabo, respecto de quienes comparecerían como meros testigos, hubiera conseguido nada eficaz para el acusado, como por el hecho, ya admitido por la Sala de instancia, de que con posterioridad a la detención del procesado éste recibe una serie de llamadas y además acuden unas personas al taller de Gabino interesándose por el vehículo de Juan Alberto que se encontraba allí, de modo que -como dice el Tribunal de instancia- aunque no fuera él el destinatario final (de la cocaína) y quien iba a proceder a su distribución y venta, lo que si que está acreditado es que él era quien tenía que hacerse cargo del paquete aún cuando fuera para entregarlo a otros.

Como, con razón, apunta el Ministerio Fiscal, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera incurrir esa otra persona indeterminada, a que alude la Sala a quo, como quiera que cada cual responde de su propia conducta, con independencia de la responsabilidad en que pudieran incurrir los demás, ninguna exoneración supondrían para el recurrente esas otras y ajenas eventuales responsabilidades criminales, subsistiendo la suya como partícipe en el hecho de la forma establecida.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO

También por razones sistemáticas trataremos, a continuación, el motivo que se formula en tercer lugar, sobre error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del nº 2 del art. 849 de la LECr., basado en documentos obrantes en autos.

El recurrente insiste en que los hechos probados solo deberían reflejar que Juan Alberto se limitó a las gestiones para la recogida del paquete, y que no conocía su contenido, pues se podría sospechar que le dijeran que se trataba de algo ilegal, pero no precisamente de cocaína, y mucho menos hubieron de informarle de la pureza del producto y de su cantidad o peso. Y en apoyo de ello cita la declaración de Paulino, la de Claudio, y la del GC nº NUM000, todas en la fase de instrucción, y el informe de la Compañía Telefónica sobre la titularidad del teléfono con número NUM001 que figuraba en la agenda del acusado.

Sin embargo, el motivo no puede prosperar. Hay que advertir, ante todo, que el motivo que autoriza el nº 2 del art. 849 de la LECr. supone la existencia de un error facti, cometido a través de la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos y que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

La verdad es que el recurrente no señala documentos dotados de literosuficiencia, como sería necesario para que prosperara el motivo, en cuanto que se trata en su mayoría de manifestaciones personales documentadas, y la agenda y el informe de la Compañía Telefónica tampoco gozan de la precisa eficacia al mismo objeto.

En efecto, el soporte documental invocado de ningún modo prueba equivocación alguna en el juzgador. No contradice el dato fáctico negado por el recurrente de que conociera el contenido del paquete que recogió. Incluso el Tribunal de instancia cita en su fundamento de derecho primero, y en apoyo de su declaración fáctica, la manifestación prestada en la Vista por el citado Sr. Claudio.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO

El motivo formulado en primer lugar lo ha sido al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr., por infracción del art. 369.3, en relación con los arts. 5 y 14.2 CP.

Combate el recurrente la aplicación del supuesto agravado de notoria importancia, discutiendo que el mismo tuviera conocimiento de la cantidad y pureza de la droga contenida en el paquete.

Este aspecto del recurso se limita a la alegación del error iuris. En tal caso, el respeto que merece el factum lleva a desestimar la alegación porque con claridad expone el relato que: El acusado Juan Alberto... siendo conocedor del contenido del paquete y teniendo en su poder el aviso de llegada, solicitó a Gabino... que se encargara, a través de un transportista de recogerlo... El paquete fue trasladado al taller mecánico... lugar en el que el acusado acudió a recogerlo sobre las 20´35 horas de ese día, siendo detenido...

Por otra parte, los hechos probados también precisan que: El citado paquete contenía 1.189 gramos de cocaína con un 69´95 % de pureza; añadiendo el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia que se produjo el envío desde Paraguay a España de un paquete que contenía un total de 832 gramos de cocaína (pura) sustancia que causa grave daño a la salud, y en cantidad que supera el límite de los 750 grs., a partir de los cuales ha de entenderse que se trata de una cantidad de notoria importancia.

Debe añadirse que para integrar el tipo subjetivo requerido, bastaría la concurrencia de dolo eventual, siendo suficiente situarse en una posición de indiferencia interesada, con abstención de todo tipo de actos de averiguación situados al alcance del sujeto.

Por otra parte, la cita por el recurrente del art. 24.2 CE sugiere que también alega la infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Siendo así, al Tribunal de casación sólo le corresponde comprobar y verificar si la Audiencia, para ejercer su libérrima y soberana facultad de apreciación de la prueba en conciencia o racionalmente, dispuso del mínimo de actividad probatoria, practicada con las debidas garantías constitucionales y procesales, de modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya cuestión de exclusiva competencia del Tribunal sentenciador, conforme al art. 741 LECr. (Cfr. 9-9- 2002, nº 1460/2002, y nº 1029/2002 de 30 de mayo).

Y tanto el TC (Sª 174/85, de 17 de diciembre, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional.

Se coincide en resaltar (Cfr. STC nº135/2003, de 30 de junio, nº 61/2005, de 14 de marzo) como requisitos, que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado, y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito.

En esta línea, reiterada jurisprudencia de esta Sala (Cfr. STS de 28-7-2004, nº 979/2004) viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias.

Y lo mismo puede decirse respeto al conocimiento del contenido del paquete que se ocupa a determinada persona.

Es obvio -nos dice la Sentencia de esta Sala de 23-11-2004, nº 1371/2004- "que la prueba del conocimiento del contenido del paquete es un dato de origen subjetivo/interno, o si se quiere un hecho psíquico, lo que no impide que pueda ser extraído o deducido de datos externos que permitan en el plano cognoscitivo llegar a una certeza al respecto de tal hecho, que aunque subjetivo no por ello deja de tener tal naturaleza fáctica y puede ser acreditado ex post en un juicio inductivo".

En esta línea la STS de 3-1-2005, nº 1555/2005, entendió que, "dado el gran valor de la mercancía ilícita que estaba dentro del paquete, no cabe pensar que la persona o personas que lo enviaron se atrevieran a hacerlo de modo que lo pudiera recoger alguien no concertado en el negocio".

Congruentemente, y en contra de lo alegado, el Tribunal a quo dispuso de válida prueba susceptible de sustentar el cargo. La Sala de instancia, en uso de las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, pudo valorar la prueba directa practicada y partiendo de ahí sacar las inferencias necesarias hasta llegar a las conclusiones alcanzadas.

Y así, el Tribunal de instancia expone con minuciosidad en el fundamento de derecho primero los indicios racionales que llevan a integrar la prueba de cargo sobre la participación del acusado en los hechos que le son imputados, debiendo tenerse en cuenta, también, que al testimonio proporcionado por la Policía Judicial, hay que darle el valor, como prueba, reconocido por los arts. 297 y 717 de la LECr., y apreciable según las reglas del criterio racional, en cuanto a los hechos de conocimiento propio (STS de 24-2-03).

De este modo, razona que: La explicación que facilita el procesado acerca del encargo recibido y el destino que debía darse al paquete no resulta lógico ni razonable y, además, la prueba testifical practicada en el acto del juicio acredita que no se ajusta a la realidad. Afirma el procesado que una persona a la que identifica como el Sr. Paulino, acompañado de Claudio, le pidió que llevara un aviso de correos a una agencia de transportes para que esta se encargara de recoger un paquete en la oficina correspondiente y que él aceptó; sin embargo, Claudio niega haber estado presente en esa conversación. Por otra parte, no aclara en ningún momento qué era lo que la persona que fuera a recoger el paquete tenía que hacer con él, puesto que al tiempo que afirma que no le extrañó ver el paquete en el taller de Gabino, ya que un hermano de éste era transportista, en ningún momento afirma que el destinatario del paquete supiera que el paquete estaba en el taller y que iba a ir a recogerlo. La única persona que podía saber cuál era el lugar en que se encontraba el paquete, de todas aquéllas a las que el procesado pretende relacionar con el mismo, era él ya que él era quien conocía a la persona a la que entregó el aviso de correos y, lógicamente, le daría indicaciones acerca de lo que tenía que hacer con el citado paquete. Por otra parte, está acreditado por la declaración de los testigos que el procesado recogió el paquete que contenía la cocaína trasladándolo desde el lugar en el que lo habían depositado los agentes de la Guardia Civil en el taller propiedad de Gabino hasta el piso inferior, lugar en el que tenía estacionado su vehículo, procediéndose a su detención en el momento en que acababa de bajar las escaleras. Sin duda, el procesado pretendía llevarse el paquete introduciéndolo en su vehículo, siendo ese el motivo de su presencia en el taller, y la intervención de los agentes frustró su propósito, y así se desprende de lo manifestado por Gabino, quien ha declarado que le avisó telefónicamente de que ya tenía el referido paquete, que Juan Alberto le dijo que iba a recogerlo y que cuando llegó a su taller no se negó en ningún momento a llevárselo. Es cierto que a lo largo de sus declaraciones el procesado se ha referido a otras personas como destinatarias finales de la sustancia estupefaciente y que se ofreció a la Guardia Civil para colaborar facilitando toda la información que tenía en su poder acerca de estas personas, pidiéndoles que continuaran las diligencias ya que iría una persona concreta a recoger el paquete; pero este hecho no sólo ha sido negado por los agentes sino que no parece razonable que eso sucediera ya que los agentes de la Guardia Civil cuando primero Claudio y más tarde Gabino les informaron de lo que había sucedido y prestaron su colaboración fueron atendidos lográndose de esta forma la detención del procesado, por lo que siguiendo esa misma forma de actuar si éste hubiera facilitado datos a los miembros de la Guardia Civil de quien era la persona que, según él, tenía que recoger el paquete, sin duda habrían mantenido el dispositivo de seguridad correspondiente para lograr su identificación, como habían hecho con anterioridad. Es cierto que con posterioridad a la detención del procesado éste recibe una serie de llamadas y además acuden unas personas al taller de Gabino interesándose por el vehículo de Juan Alberto que se encontraba allí, pero de este hecho no puede inferirse que el procesado no conociera que el paquete contenía cocaína, aún cuando él no fuera el destinatario final de la misma y quien iba a proceder a su distribución y venta, ya que lo que sí está acreditado es que él era quien tenía que hacerse cargo del paquete aún cuando fuera para entregárselo a otros.

Todo ello constituyen datos que permiten afirmar de forma razonada y razonable la vinculación del recurrente con la droga. Por lo tanto, la inferencia del Tribunal respecto a los aspectos subjetivos hemos de considerarla razonable, sin que los datos disponibles permitan una conclusión alternativa que igualmente lo sea (Cfr. STS de 2-2-2005, nº 99/2005).

Por ello, en definitiva, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO

El segundo motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr., por falta de aplicación del art. 29 CP.

Se argumenta que, puesto que el recurrente se limitó a recoger el paquete, sin haber participado en el encargo o compra del producto ni estar llamado a su posterior distribución, no puede ser considerado el procesado como coautor, sino solamente como cómplice.

La alegación no puede ser atendida. Hay que estar a lo verdaderamente acontecido en el caso, con respeto absoluto a cuanto se relata en el factum, según el que: El acusado Juan Alberto, mayor de edad sin que de él consten antecedentes penales, siendo conocedor del contenido del paquete y teniendo en su poder el aviso de llegada, solicitó a Gabino que se encargara, a través de un transportista de recogerlo, encargando esta tarea Gabino a su hermano Juan Ignacio, quien el día 8 de abril de 1999 sobre las 10,25 horas acudió a la oficina de Correos con el aviso de llegada y una fotocopia del DNI de la persona a cuyo nombre figuraba el paquete, documentos que el procesado le había hecho llegar a través de Gabino, y recogió el mismo siendo inmediatamente detenido por agentes de la Guardia Civil. El paquete fue trasladado al taller mecánico del que Gabino era propietario, ubicado en la Avda. Icaria nº 203 de Barcelona, lugar al que el acusado acudió a recogerlo sobre las 20,35 horas de ese día, siendo detenido por agentes de la Guardia Civil que se encontraban de vigilancia en el lugar.

Como indica el Tribunal de instancia en su fundamento de derecho tercero, la intervención del acusado fue decisiva, porque organizó, valiéndose de terceras personas, la retirada de la cocaína de la oficina pública donde había sido depositada. Hasta tal punto fue decisiva su intervención, que él tenía en su poder el documento que iba a permitir retirar el tantas veces mencionado paquete... Posteriormente, una vez que (la droga) se encontraba en el taller mecánico, fue a recogerla para trasladarla personalmente en su vehículo, lo que no consiguió al ser detenido.

Como ha dicho esta Sala (Cfr. STS de 23-11-2004, nº 1371/2004) "hay que verificar la relevancia de esa cooperación/colaboración y ver si fue decisiva para el éxito del transporte, en cuyo caso se estaría en una autoría por cooperación necesaria, o si por el contrario, se trató de una ayuda periférica y prescindible, por tanto ajena al núcleo del tipo, se estaría en un caso de complicidad".

Sentencias de este Tribunal como la de 28 de noviembre de 1994 o la de 29-11-2002, nº 2020/2002, señalan que "todo acto de auxilio al poseedor de la droga con destino al tráfico encaja en alguno de los supuestos del artículo 344 del Código Penal, en calidad de autoría directa, dado los amplios términos en los que aparece configurada esta clase de infracción penal, pues constituyen actos que de algún modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de estupefacientes.

Es cierto que algunas sentencias han admitido la complicidad en casos de colaboración mínima de favorecimiento al favorecedor del tráfico tales como la mera indicación y el acompañamiento hasta el lugar donde se vendía droga, pero no cuando existe un previo acuerdo seguido de actos que facilitan la venta de tales sustancias estupefacientes, lo que, según reiterada doctrina de esta Sala, convierte en autores a todos los concertados para la actividad de tráfico de droga, cualquiera que sea el rol concreto, siempre que su colaboración contribuya, como establece el artículo 344 del Código Penal, a promover, favorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas tóxicas o estupefacientes o de sustancias psicotrópicas".

En el supuesto que examinamos, como argumentó la Sala de instancia en su fundamento jurídico tercero, la intervención del recurrente no constituye esa mínima colaboración que permitiría construir la complicidad.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

El último motivo se formula por infracción de ley, interesando que se tuviera en cuenta el art. 376 CP que prevé una rebaja de la pena en uno o dos grados cuando el sujeto hubiere abandonado sus actividades delictivas y colaborado activamente con las autoridades, como ha hecho el acusado, señalando a los culpables y pidiendo diligencias judiciales encaminadas a probar su participación en los hechos.

Entiende, además, el recurrente que en la nueva redacción se ha eliminado el requisito de que el sujeto se haya presentado a las autoridades confesando los hechos.

Pues bien, aunque la comparación entre el texto original de la LO 10/95, y el introducido por la LO 15/03, en vigor desde el 1-10-04, del art. 376, revela que la reforma ha eliminado del CP vigente la expresión: y se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiera participado, ello no supone la aplicación automática y preceptiva de la rebaja para el Tribunal, sino condicionada a la apreciación de las circunstancias concurrentes por el mismo y a su decisión que, cuando sea positiva, ha de ser fundada.

Así dice el texto que: En los casos previstos en los arts. 368 a 372, los jueces o tribunales, razonándolo en la sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito de que se trate.

El Tribunal de instancia no reconoce precisamente esa colaboración cuando en su fundamento de derecho primero vino a decir, acertadamente, que: Es cierto que a lo largo de sus declaraciones el procesado se ha referido a otras personas como destinatarias finales de la sustancia estupefaciente y que se ofreció a la Guardia Civil para colaborar facilitando toda la información que tenía en su poder acerca de estas personas, pidiéndoles que continuaran las diligencias ya que iría una persona concreta a recoger el paquete; pero este hecho no sólo ha sido negado por los agentes sino que no parece razonable que eso sucediera ya que los agentes de la Guardia Civil cuando primero Salvador y más tarde Gabino les informaron de lo que había sucedido y prestaron su colaboración fueron atendidos lográndose de esta forma la detención del procesado, por lo que siguiendo esa misma forma de actuar si éste hubiera facilitado datos a los miembros de la Guardia Civil de quien era la persona que, según él, tenía que recoger el paquete, sin duda habrían mantenido el dispositivo de seguridad correspondiente para lograr su identificación, como habían hecho con anterioridad.

El motivo, por tanto, ha de ser igualmente desestimado.

SEXTO

Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso interpuesto por las representación de D. Juan Alberto, haciendo imposición a dicho recurrente de las costas causadas por su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación de D. Juan Alberto contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, con fecha 26 de julio de 2003, en causa seguida por delito contra la salud pública, condenando al recurrente al pago de las costas ocasionadas por su recurso.

Póngase esta resolución, en conocimiento de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Joaquín Giménez García D. Francisco Monterde Ferrer

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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