STSJ Comunidad de Madrid 22/2008, 15 de Enero de 2008
| Ponente | LUIS GASCON VERA |
| ECLI | ES:TSJM:2008:201 |
| Número de Recurso | 4966/2007 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 22/2008 |
| Fecha de Resolución | 15 de Enero de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RSU 0004966/2007
Sentencia nº 22
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª
MADRID
Ilmo. Sr. D. Juan José Navarro Fajardo :
Presidente :
Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :
Ilmo. Sr. D. Luis Gascón Vera :
En Madrid, a 15 de enero de 2008.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 22
En el recurso de suplicación 4966/07 interpuesto por TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., representado por el Letrado Dª. Mª DE LOS ANGELES LUDEÑA MUÑOZ, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 32 DE MADRID en autos núm. 71/2005 siendo recurrido Dª. Consuelo, representado por el Letrado Dª. CARMEN RODRÍGUEZ HERGUETA. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Gascón Vera.
En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Dª Consuelo contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., en reclamación sobre DESPIDO, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma; habiendo sido citado el Ministerio Fiscal. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 4 DE JUNIO DE 2007, en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.
En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:
La actora presta servicios para la parte demandada desde el 4-11-85 con categoría de asesor servicios comerciales 2ª. El salario en quince pagas es de 2.622,06 euros al mes, lo que supone un salario día de 107,76 euros.
La empresa despidió a la actora el 26-11-04 y el día 22-12-04 recibió comunicación de la compañía de seguros de la empresa, Antares, haciéndole saber su baja en la póliza de asistencia sanitaria complementaria para el personal en activo con efectos de 26-12-04.
E1 6-10-04 se inició expediente y se le notificó en la c/ DIRECCION000 NUM000, NUM001 de Madrid que es el domicilio que le constaba a la empresa encontrándose la casa cerrada.
La demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación de los trabajadores ni sindical.
Se encuentra afiliada a CCOO sin que en la nómina conste descuento por tal afiliación.
La empresa se rige por el Convenio Colectivo propio y su normativa laboral.
El 26-11-04 no recogió la comunicación escrita del despido que se envió por burofax al domicilio citado, siendo la causa "estar la casa cerrada". Se le remitió de nuevo el 1-12-04 por burofax y tampoco se le pudo entregar a la actora por, "casa cerrada" y el 21-12-04 se intentó notificar por conducto notarial, sin que tampoco se pudiera efectuar al no contestar nadie a las reiteradas llamadas del notario en el portero automática del piso 6° del inmueble de la de Madrid.
El contenido de la carta de despido obra unida a autos y se da por reproducido a estos solos efectos. En el acto de la vista la empresa alegó que no se le imputaban ausencias más que hasta el día 4 del mes de octubre del 2004 al constar su situación de IT a partir del día 5 dicho mes.
La actora alega que ha existido mobbing por parte del Sr. Valentín, que según sus manifestaciones lo realizó de motu propio y también siguiendo órdenes de la empresa.
En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:
"Que con estimación de la demanda presentada por Consuelo contra TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora y debo condenar y condeno a la empresa demandada a optar en el plazo de CINCO DIAS entre indemnizarla con la cantidad de 92.350,32 euros o readmitirla en las mismas condiciones que tenía antes del despido, así como al abono de los salarios que haya dejado de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos a Ponente para su examen y resolución.
La parte actora presentó demanda contra la empresa TELEFONICA DE ESPAÑA SAU solicitando la declaración de despido nulo con condena a la demandada a la readmisión al trabajador en su puesto de trabajo o, subsidiariamente improcedente con el correspondiente abono de la indemnización legalmente establecida junto con los salarios de tramitación desde la fecha del despido, así como al pago de la cantidad de 40.965 € en concepto de indemnización por los daños físicos y morales que el despido y la situación de acoso moral le han supuesto al empleado, recayendo del Juzgado de instancia sentencia parcialmente estimatoria de las pretensiones formuladas, declarando la improcedencia del despido, condenando a la empresa a optar entre la readmisión en las mismas condiciones que tenía antes del mismo o a la indemnización con la cantidad de 92.350,32 € y el abono de los salarios de tramitación.
Disconforme con la sentencia, se alza la recurrente instrumentando, tres motivos de suplicación como revisión de hechos probados, y tres por el cauce procesal del 191 c) de la LPL.
Los tres motivos de revisión in facto se amparan incorrectamente en el artículo 191 c) de la LPL, siendo el procedente el recogido en el apartado b) del mismo precepto, no obstante lo cual y en aras a la prestación efectiva de la tutela judicial que cabe exigir de este Tribunal, no debe impedir su examen.
Como primer motivo de suplicación interesa la recurrente la modificación del hecho probado primero, con base a la documental obrante en autos a los folios 578 a 590 proponiéndose el siguiente texto alternativo:
La actora empezó a prestar servicios para la parte demandada el 4/11/1985 mediante contrato en prácticas cuya vigencia finalizó el día 3 de noviembre de 1986; con fecha 1/12/1986 y con efectos desde la misma fecha suscribió otro contrato en prácticas, siendo que antes de la finalización del mismo tras aprobar una convocatoria pasó a ser empleado fijo de plantilla en la Compañía. La antigüedad que le reconoce la empresa es de 1/12/1986. En la fecha del despido ostentaba la categoría de Asesor de Servicios Comerciales de 2° y el salario en quince pagas es de 2.622,06 euros al mes, lo que supone un salario día de 107,76 €
El motivo ha de ser estimado al cumplirse los parámetros...
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