STS 41/2007, 23 de Enero de 2007

Planteamiento. La sentencia recurrida, además de absolver a D. Jose Pedro, condenó a Dª Mariana (en adelante María Consuelo ) y a D. Juan María como autores de un delito contra la salud pública por venta de cocaína y heroína directamente a sus consumidores en los pisos 1º derecha y 1º izquierda del bloque nº 7 de la Plaza del Baile de Jerez de la Frontera durante el mes de agosto de 2003.

A la primera se le impusieron las penas de tres años y nueve meses de prisión y multa de 341,46 euros; mientras que al segundo, al concurrir una circunstancia atenuante por su drogadicción, se le sancionó con la misma multa y con tres años de prisión, el mínimo legalmente previsto para el tráfico relativo a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud en el art. 368 CP .

Por medio de un mismo escrito ambos recurren ahora en casación por cinco motivos, tres relativos a la condena de María Consuelo (1º,2º y 3º), uno referido a Juan María (el 4º) y el último a los dos.

Todos han de rechazarse.

1. En el motivo 1º, al amparo del art. 852 LECr se alega infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24.2 CE en sus apartados relativos al derecho un proceso con todas las garantías y el juez ordinario predeterminado pro la ley.

Se dice que el incidente de recusación planteado respecto de dos de los tres magistrados que actuaron en el juicio oral fue resuelto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, cuando tenía que haberlo sido por la sala especial prevista al respecto en el art. 77 LOPJ (también en el nº 5º del art. 227 de la misma ley ), lo que ha de conducir a decretar la nulidad de la sentencia recurrida para celebración de nuevo enjuiciamiento con magistrados diferentes.

2. Cierto es que, como bien reconoce el Ministerio Fiscal, existió la mencionada infracción procesal. Se trataba de la recusación de dos magistrados y para conocer y resolver del correspondiente incidente es competente esa sala especial del citado art. 77, no la propia Audiencia Provincial (o una de sus secciones) como habría sido de haberse recusado a uno solo de ellos, en cuyo caso se habría tenido que aplicar el art.

   82.5 letra b) y el 227.7º de la misma LOPJ .

   Pero también es cierto que esta cuestión concreta se ha planteado por vez primera en esta alzada. Nada se dijo en la instancia y por ello nada pudo resolver al respecto la resolución aquí impugnada. Consta en el acta del juicio oral que, en el llamado turno de intervenciones del art. 786.2 LECr, al inicio del juicio oral, la defensa de María Consuelo propuso tres cuestiones previas, siendo la última la relativa a la recusación de los magistrados; pero nada aparece en tal acta en relación a la falta de competencia por parte de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz que resolvió sobre la mencionada recusación, razón por la cual la Sección Octava de la misma audiencia, siguiendo el informe del Ministerio Fiscal realizado en ese momento procesal, consideró que la cuestión ya había sido resuelta por el auto dictado al respecto por tal sección 2ª el 11.1.2005, por lo que hubo de remitirse a lo expresado en esta última resolución, ante lo cual tal defensa formuló su protesta. A los folios 952 vto. y 953 aparece lo relativo a esta cuestión tercera planteada en el mencionado turno de intervenciones y nada hay allí que pudiera hacer pensar que en tal trámite se pudiera haber impugnado la competencia de esa sección 2ª en los términos en que ahora se plantea en este motivo.

3. Por otro lado, en el mismo escrito de recurso se aduce la falta de imparcialidad objetiva con referencia a los dos magistrados respecto de los que se propuso la recusación. Pero en ese escrito no se expresa razón alguna en contra de las expresadas en el mencionado auto de 11.1.2005, que aparece unido a las actuaciones de la instancia a los folios 644 a 648. Si realmente se pretendía impugnar el fondo de lo resuelto en tal auto, la parte recurrente tenía la carga procesal de manifestar sus argumentos al desarrollar este motivo 1º para que el Ministerio Fiscal pudiera haber emitido su correspondiente informe al respecto. Carece de validez en este sentido lo dicho después en su réplica al Ministerio Fiscal, cuando ya ni esta parte ni la otra defensa tenían oportunidad de responder. Por tal defecto procesal esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo no está obligado a entrar en el fondo del tema de la recusación.

4. A nuestro juicio, con lo antes expuesto es suficiente para desestimar este motivo 1º. No obstante, entendemos que procede añadir lo siguiente:

   El auto resolutorio del incidente de recusación de dos magistrados, al que antes nos hemos referido, fue dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz con fecha 11 de enero de 2005 . Aparece unido a estas diligencias a los folios 644 a 648.

   Conforme a lo que en tal resolución se dice entendemos que fue bien resuelta la cuestión:

   1. Se fundó la parte recusante para iniciar este incidente en dos autos que había resuelto la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, única que tenía su sede en la ciudad de Jerez de la Frontera, uno resolutorio de apelación contra la prisión provisional que había acordado el Juzgado de Instrucción nº 4 de dicha ciudad, y otro relativo a la continuación del procedimiento para pasar las actuaciones al Ministerio Fiscal, también resolutorio de otro recurso de apelación.

   2. La recusación se fundó en la causa 11ª (antes 10ª) del art. 219 LOPJ : "haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia".

      Podemos afirmar que ninguno de esos dos autos a los que acabamos de referirnos encaja en la citada norma 11ª. La sala de la Audiencia Provincial de Cádiz asentada en Jerez de la Frontera se limitó a resolver, conforme a su criterio, sobre la corrección de esas dos resoluciones que, por haber sido objeto de recurso devolutivo, tenía obligación legal de hacerlo. Con tales resoluciones no participaron en la instrucción de la causa penal y tampoco cabe decir que decidir una apelación equivalga a resolver un pleito o causa en anterior instancia.

   3. Añadimos aquí que no nos consta que se utilizara, en ninguna de esos dos decisiones de recurso de apelación, términos, expresiones o frases que pudieran servir de base a la acusada Mariana, la recusante, para que pudiera dudar de la imparcialidad de los magistrados que formaron parte de la mencionada Sección Octava al dictar los mencionados autos.

      Rechazamos este motivo 1º.

Examinamos ahora el motivo 5º, único planteado en interés de los dos recurrentes, por referirse a quebrantamiento de forma, dado lo dispuesto en los arts. 901 bis a) y bis b) LECr .

Al amparo del nº 1º del art. 851 de esta misma ley procesal se alega que hubo manifiesta contradicción entre los hechos probados cuando en un lugar se dice que "...en el piso primero derecha habitado por el acusado Juan María ...", lo que se repite después; mientras que más tarde (párrafo antepenúltimo) podemos leer esto: "En la vivienda situada en la primera planta derecha vivía Mariana y sus hijos, junto a Jose Pedro, compañero sentimental de esta. Por su parte, el acusado Juan María se había instalado en la planta primera izquierda...". Como bien dice el Ministerio Fiscal se trata de un mero error material que, además, es irrelevante, pues la sentencia recurrida hace constar que la actividad de tráfico de estupefacientes tenía lugar en ambas viviendas de modo indistinto.

Quedó claro en la sentencia recurrida (página 10) que el piso primero derecha era la vivienda habitual de María Consuelo y sus hijos, quien tenía a su disposición el primero izquierda para auxilio en el tráfico de drogas, siendo este último el que usaba Cristóbal. Allí se hallaba este cuando llegó la policía con la comisión del juzgado a practicar el registro, cuando fue visto este señor arrojar al váter lo que luego se pudo recoger del desagüe comprobando que eran papelinas de cocaína y heroína.

Ciertamente no puede accederse a la petición de nulidad de la resolución impugnada en base a este error.

Por otro lado, lo relativo a que en la planta primera izquierda vivían en el momento de las vigilancias policiales dos señoras, Dª Cristina y Dª Mónica, es un dato que, se dice en el escrito de recurso, fue afirmado por la policía, pero que no consta en el capítulo de los hechos probados de la sentencia recurrida. A estas dos señoras se refiere luego la sentencia recurrida en la página 10 que acabamos de citar, donde se dice que no habitaban tal piso primero izquierda.

En el motivo 3º, al amparo del art. 852 LECr, se vuelve a aducir infracción del art. 24.2 CE, en lo relativo al derecho a la presunción de inocencia de Dª Mariana .

Hemos de contestar separadamente a las dos alegaciones aquí formuladas:

1. Se impugna la declaración del testigo de cargo principal entre los numerosos agentes que intervinieron en el descubrimiento de estos hechos y declararon en el juicio oral, el policía nacional nº NUM014, que desde su punto de observación pudo ver la llegada de los compradores de la droga que se acercaban a alguno de esos dos pisos, 1º derecha y 1º izquierda, del bloque nº 7 de la Plaza del Baile de Jerez de la Frontera, viendo un intercambio entre el visitante y quien sacaba una mano por un ventanuco de la puerta y daba algo a dicho visitante. Este agente avisaba de la salida del adquirente diciendo sus características y vestimenta a otros compañeros que a algunos de estos pudieron parar y ocupar la sustancia estupefaciente adquirida, la cual, luego analizada, resultó contener pequeñas cantidades de cocaína a veces mezclada con heroína.

   También declararon como testigos muchos de estos compañeros que retenían a quienes acababan de comprar la droga. Concretamente testificaron en estos términos diez policías nacionales que narraron la forma en que funcionó el dispositivo referido con el resultado mencionado. Varios de ellos dijeron cómo Juan María, en el momento en que llegaron los policías a efectuar el registro del piso primero izquierda ya citado, no quiso abrirles la puerta, aprovechando el breve lapso de tiempo que tardaron en derribarla para arrojar por el váter varias papelinas de las mencionadas sustancias que atascaron el desagüe y por ello pudieron ser recuperadas por algunos de tales agentes con el auxilio de un empleado del Ayuntamiento que también declaró como testigo en el juicio (en la segunda sesión). Algunos de esos agentes contaron cómo pudo verse, a través de la puerta, mientras ésta era derribada, la maniobra de arrojar por el inodoro lo que luego resultaron ser papelinas de cocaína y heroína.

   El mencionado policía NUM014, antes referido, era el encargado de organizar la referida vigilancia estática. Declaró en la segunda sesión, cuando ya lo habían hecho en la primera los citados compañeros y tres policías locales. Se alega aquí por el recurrente el incumplimiento de lo dispuesto en el art. 704 LECr y en base a ello se pide la declaración de nulidad de esta prueba. Algo totalmente desproprocionado, a juicio de este tribunal, pues nos parece evidente que la no separación de este policía que declaró en la segunda sesión, respecto de aquellos otros testigos que lo habían hecho en la primera, no merece la drástica solución pretendida por la recurrente.

   Por otro lado, examinada el acta del juicio oral (inicio dela segunda sesión -folio 967 y ss-), transcrita mecanográficamente en el rollo de este Tribunal Supremo, puede advertirse que la testificación de tal agente NUM014 se realizó de modo contradictorio, con intervención de los dos letrados de las defensas que formularon sus respectivas preguntas sin manifestar protesta alguna.

2. 1. La segunda parte de este motivo 3º consiste en una crítica de la prueba de indicios utilizada en el fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida como justificación de la condena de María Consuelo . El policía nacional NUM014 que llevó a cabo la observación directa de las dos viviendas del piso primero no llegó a ver quién era la persona que entregaba las papelinas a los diferentes compradores. Por ello fue necesario acudir a la prueba de indicios para fundamentar la condena de la acusada, prueba en la cual los hechos básicos quedaron acreditados principalmente por esas declaraciones del mencionado policía y demás agentes que intervinieron en la operación desarrollada al respecto a los que acabamos de referirnos.

   2. De modo sintético podemos decir que para la debida aplicación de la prueba de indicios en el proceso penal han de concurrir dos elementos:

1. Unos hechos básicos debidamente acreditados, que generalmente han de ser varios, interrelacionados entre sí y conducentes al hecho necesitado de prueba (el hecho consecuencia).

2. Entre tales hechos básicos y el hecho consecuencia ha de existir una conexión tal que, probados aquéllos, de una manera natural, fluida y clara haya de afirmarse también la concurrencia de éste, porque exista entre ellos "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", según dice ahora el art. 386.1 LEC y antes el art. 1.253 C.C ., a propósito de la paralela prueba llamada de presunciones judiciales en el proceso civil. Es la inferencia de un hecho partiendo de otros.

   El razonamiento correspondiente sobre la utilización de esta prueba de indicios ha de expresarse en la sentencia que lo aplique, para que queden expuestos con la debida claridad esos hechos básicos y su respectiva prueba, así como su conexión con ese hecho consecuencia. Lo exigieron ya esas primeras sentencias del T.C. en esta materia (174 y 175/1985 ) y ahora se requiere esta motivación concreta en el mencionado art. 386 LEC .

   3. Veamos ahora cuáles son los indicios o hechos básicos en que la sentencia recurrida, cumpliendo su deber de motivación fáctica, nos relaciona en su fundamento de derecho tercero en relación a la recurrente:

      1. María Consuelo vivía allí con sus hijos en el piso primero derecha del bloque de la Plaza del Baile. Tal hecho aparece acreditado por la mencionada prueba testifical y en realidad la propia acusada lo reconoce como cierto.

      2. En el citado bloque 7 no vivía ninguna otra familia. Se hallaba deshabitado con la salvedad del primero derecha y primero izquierda a los que nos venimos refiriendo. Así lo considera acreditado la sentencia recurrida partiendo de las declaraciones del policía NUM014 y otros de los policías que testificaron en el juicio oral. Tal policía dijo que en sus vigilancias no vio que vivieran en ese bloque alguien más. El nº NUM003, que declaró en la primera sesión, dijo que por la vigilancia efectuada dedujo que en ese bloque sólo vivía esa familia. Desde luego Dª Cristina y Dª Edurne no residían en el primero izquierda como pretende el recurrente. La policía sospechó esto antes de los hechos aquí enjuiciados, pero luego se comprobó que esas señoras vivían fuera de Jerez de la Frontera. El policía NUM011 dijo que este piso era diáfano, sin tabiques, y que por eso pudo ver a Juan María cómo lavaba un plato y lo vaciaba en el retrete mientras trataba de abrir la puerta.

      3. Otro indicio importante es el hallazgo de las papelinas de droga en el desagüe, hecho sobre el que declararon muchos de los policías y también el empleado municipal que ayudó en la operación de desatasco y recuperación de las referidas papelinas. Asimismo declaró como testigo una persona que había ayudado en tal operación echando agua desde uno de los váteres del piso primero. Quiere esto decir que había droga en ese primero izquierda del que se valía María Consuelo para su tráfico ilegal.

      4. Otro hecho básico para esta prueba de indicios es el continuo trasiego de compradores de droga que entraban y salían del lugar tras breve permanencia en el mismo. Hecho acreditado por casi todos los testigospolicías que declararon en el juicio oral.

      5. La sentencia recurrida también utiliza como otro hecho indiciario el hallazgo de dinero intervenido en el cacheo realizado a la propia acusada, a la que se encontró un monedero con 495 euros en billetes y 16,97 más en monedas, suma importante, a juicio del tribunal de instancia, en relación a una persona de la que no se conocía actividad alguna o ingresos de carácter lícito. El hallazgo de este dinero también ha sido admitido como cierto por la parte recurrente.

      6. Asimismo se acreditó que el acusado Jose Pedro, luego absuelto, no vivía allí, aunque como compañero sentimental de ella visitara ese domicilio con frecuencia. Son muchos los testigos miembros de la policía que declararon sobre este punto, y ello sirvió para tal pronunciamiento absolutorio. Además, el hecho de que circunstancialmente Jose Pedro -pese a su absolución- pudiera haber participado de algún modo en esa venta (incluso Juan María ) no habría de constituir prueba de que María Consuelo no vendiera droga, que es lo que pretende la defensa de esta señora en su escrito de recurso.

   4. A los componentes de esta sala que conoce del recurso de casación nos parece razonable que de tales hechos básicos la Audiencia Provincial indujera la realidad del hecho aquí debatido: la autoría de María Consuelo respecto del delito por el que viene condenada. En efecto, es muy fácil ordinariamente en esta clase de prueba impugnar cada uno de tales hechos básicos o indicios de modo separado. No así si, como es obligado en estos casos, se hace un examen conjunto de todos los existentes. Precisamente esa pluralidad de hechos indiciarios, todos ellos apuntando en dirección al hecho necesitado de prueba, es la que confiere fuerza para convencer a esta clase de medio probatorio.

      Si esta señora vivía en ese piso primero derecha con su familia, como cabeza del único grupo que residía en el bloque 7; si allí se vendía la droga que efectivamente apareció; si además ella tenía esa relativamente importante cantidad de dinero, algo más de 500 euros, sobre su persona en el momento de cachearla; este conjunto de datos nos obliga a decir que la sala de instancia tuvo a su alcance una serie de elementos de prueba en los que legítimamente pudo fundarse para condenar a la señora Mariana .

      Una condena con tal prueba fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

      Hay que desestimar este motivo 3º.

Pasamos ahora a estudiar el motivo 4º del recurso, sólo formulado en defensa de D. Juan María, que se funda también en el art. 852 LECr con denuncia de vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

En realidad, con lo dicho en el anterior fundamento de derecho ya queda contestado todo lo aquí alegado.

En primer lugar hemos de remitirnos a lo dicho en el apartado A) de nuestro fundamento de derecho 4º en el que se trata la cuestión, reiterada en este motivo 4º, que se refiere al incumplimiento de lo dispuesto en el art. 704 LECr .

Después hemos de decir que este señor se encontraba en el piso primero izquierda cuando la comisión judicial, de la que formaba parte varios policías nacionales, intentó entrar en dicho piso y, ante la actitud de Juan María que no quiso abrir, se vio obligada a derribar la puerta, desde la cual, antes de poder entrar, por las rendijas que se iban abriendo un policía al menos, el NUM011, pudo ver cómo tal ocupante único del piso en ese momento arrojaba por el inodoro la droga que produjo el ya mencionado atasco en el desagüe y que, como ya hemos dicho, fue hallada después en la operación de limpieza correspondiente. Han declarado sobre este extremo -también se ha dicho ya- el empleado municipal y otros testigos. No es necesario insistir sobre este hecho que en realidad aparece reconocido en el escrito de recurso.

Pero sí tenemos que añadir algo que pone de relieve la sentencia recurrida en el último párrafo de su fundamento de derecho 3º, cuando nos dice que la labor de Juan María era la de auxiliar a María Consuelo en el tráfico de drogas a que esta se dedicaba mediante trabajos de vigilancia avisando de la presencia de la policía nacional.

Que no hizo sólo lo de arrojar la droga al váter queda de manifiesto simplemente con preguntarnos qué hacía allí en el piso Juan María cuando la policía llegó y por qué no abrió a la comisión judicial de modo que fue necesario derribar la puerta.

No cabe hablar aquí de mera complicidad, que parece lo pretendido en esta parte segunda de este motivo 4º. Ya conocemos la doctrina muy resctrictiva de esta sala al respecto. Venimos diciendo que solo cabe apreciar la aplicación del art. 29 CP en casos muy excepcionales, concretamente cuando se trata de una participación puntual mediante actividades de rango secundario, habida cuenta de la amplitud de los términos utilizados en el art. 368 CP a la hora de configurar el tipo básico de delito contra la salud pública relativo a tráfico de drogas. Si el delito aparece consumado por su autor mediante cualquier acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes o psicotrópicas, es fácil entender cómo, por regla general, no pueden caber aquí ni otros grados de ejecución del delito que no sea su consumación, ni otro grado de participación que no sea la autoría. La actuación de auxilio continuada en el tiempo, particularmente con el añadido del hecho de tirar la droga por el inodoro, no encaja en la complicidad del art. 29 CP .

Por otro lado, el hecho de arrojar por el váter las sustancias estupefacientes no puede caber dentro del art. 451 (encubrimiento) porque existió un comportamiento anterior de ayuda al delito incompatible con esta última norma penal, el comportamiento al que acabamos de referirnos.

Rechazamos también este motivo 4º. SEXTO.- Sólo nos queda por examinar el motivo 2º, asimismo acogido al art. 852, con denuncia de infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24.2 CE, formulado en favor de María Consuelo .

Funda la parte recurrente las pretendidas dilaciones en el hecho de que se iniciaron unas actuaciones procesales en el Juzgado de Instrucción nº 6 de Jerez de la Frontera el 10.3.2001, en las cuales, en base a unas manifestaciones de D. Juan Ramón, se practicó una diligencia de entrada y registro en la barriada del Cristina en el bloque nº 7 de tal ciudad. No se volvió a practicar desde aquellas fechas actuación alguna hasta el 4.6.2003, que es cuando se inició el presente procedimiento en el Juzgado de Instrucción nº 4.

Considera el recurrente, y es esta la única alegación formulada en el presente motivo, que el procedimiento seguido por estos mismos hechos estuvo paralizado, entre las dos fechas mencionadas, durante una periodo de tiempo superior a los dos años. Y es en base a esta alegación por lo que solicita la aplicación de la circunstancia atenuante analógica correspondiente (art. 2º.6º CP ) de acuerdo con reiterada doctrina de esta sala de los últimos años.

Conforme a lo que acabamos de exponer, entendemos que hubo un retraso evidente en el procedimiento seguido en el juzgado nº 6, ya que tardó más de dos años en enviar el testimonio de actuaciones practicadas en 2001. Se trata, desde luego, de unas dilaciones indebidas al no haber razón alguna que pudiera justificarlas.

Pero con tales dilaciones no se produjo perjuicio alguno a la recurrente (tampoco al otro condenado Juan María ), ya que no consta que en momento alguno de ese lapso de tiempo el procedimiento se dirigiera contra nadie por los hechos relativos al tráfico de drogas en ese bloque 7 de la Plaza del Baile. Nada se actuó entonces contra María Consuelo ni contra otra persona. Por ello no cabe aplicar circunstancia atenuante alguna en razón a tales dilaciones, pese a que realmente existieron.

Recordamos aquí que en la reunión de pleno no jurisdiccional de esta sala de fecha 21 de mayo de 1999 se acordó la posibilidad de aplicar la mencionada circunstancia atenuante analógica 6ª del art. 21, en favor de los acusados que pudieran haber sido perjudicados por la existencia de dilaciones indebidas. Entendimos entonces que el propio tribunal que enjuicia los hechos ha de compensar, a través de la reducción de la pena, la culpabilidad de quien ha sido lesionado en este derecho fundamental reconocido en el art. 24.2 CE . Se consideró en tal pleno más adecuado proceder a la reparación de tal lesión dentro de la propia jurisdicción con preferencia a la obtención de un indulto o de una indemnización por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia.

Siempre aparece tal atenuante por dilaciones indebidas como circunstancia unida al hecho de un perjuicio o lesión a la persona enjuiciada.

Y ya hemos dicho que tal lesión en el caso presente no existió. La propia sentencia recurrida en su fundamento de derecho 5º razona en este sentido cuando nos dice que no pudo haber perjuicio alguno por un retraso en el caso en que el procedimiento penal aún no se había iniciado contra ninguno de los dos que fueron condenados. Nos remitimos a lo dicho en el mencionado fundamento de derecho 5º.

III.