STS 2133/2002, 16 de Diciembre de 2002
| Ponente | Julián Sánchez Melgar |
| ECLI | ES:TS:2002:8478 |
| Número de Recurso | 1968/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 2133/2002 |
| Fecha de Resolución | 16 de Diciembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil dos.
En los recursos de casación por infracción de ley y de precepto constitucional que ante Nos pende interpuestos por el MINISTERIO FISCAL y representación legal del procesado Andrés , contra sentencia de fecha 20 de marzo de 2.001 de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictada en el Rollo 19/2000 dimanante del Sumario nº 3/2.000 del Juzgado de Instrucción núm. 23 de Barcelona, seguido contra dicho procesado por delito contra salud pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y fallo, bajo la Presidencia de primero de lo indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIAN SANCHEZ MELGAR, siendo partes: EL MINISTERIO FISCAL y estando el recurrente Andrés representado por la Procurador de los Tribunales Dª. Mª Luisa Torrescusa Villverde y defendido por el Letrado D. Luis Martín García.
El Juzgado de Instrucción núm. 23 de Barcelona instruyó la causa núm. 3/00 por delito contra la salud pública contra Andrés , y una vez concluso lo remitió a la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 20 de marco de 2.001 dictó Sentencia, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El día 14 de marzo de dos mil, el funcionario de prisiones núm. 146 intervino en la celda núm. 262 del centro penitenciario de Hombres de Barcelona en la litera de arriba en la que se encontraba el acusado Andrés , mayor de edad y ejecutoriamente condenado con sentencia firme de 27 de diciembre de 1999 por un delito contra la salud pública a la pena de dos años cuatro meses y un día de prisión menor y en el interior de la cama dos trozos de hachís y una bolsa que contenía 32 envoltorios con heroína con un peso bruto de 5,3 gramos y neto de 3,7 gramos y un riqueza del 77,2 %. Estos envoltorios con heroína los tenía el acusado para venderlos a otros internos del centro penitenciaro. La heroína ocupada tiene un valor en el mercado clandestino de unas 226.875 pesetas.
El acusado solo es consumidor de hachís."
La Audiencia Provincial de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"Condenamos al acusado Andrés como autor responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1 del C. Penal, a la pena de nueve años de prisión, multa de 226.875 pesetas e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y al pago de las costas procesales.
Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa siempre que no le hubiera sido computado en otra.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casacion por infracción de ley o por quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días."
Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó por EL MINISTERIO FISCAL y el procesado Andrés recurso de casación por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.
El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:
Único.- Por infracción de ley al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del artículo 22.8 del Código Penal.
El recurso de casación formulado por el procesado Andrés se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
-
-. Por infracción de Ley del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por infracción del art. 520 de la Ley Procesal Penal, y en consecuencia del art. 238.3 de la L.O.P.J., que vulneran el principio de presunción de inocencia previsto en el art. 24 de la CE.
-
- Por infracción de Ley, del art. 849.1º, de la L.E. Crim., por inaplicación de la atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo del art. 21.6 en relación con el 21.4 del Código Penal. También por no aplicación de la eximente incompleta del art. 21.1, en relacción con el art. 20.2 por ser el acusado adicto a sustancias estupefacientes.
Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 11 de diciembre de 2.002.
La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección quinta, condenó al acusado Andrés como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, y en el subtipo agravado de difusión en centro penitenciario, frente a cuya resolución judicial se formalizan sendos recursos de casación, por el acusado y por el Ministerio fiscal.
Recurso de Andrés .
En un primer motivo de contenido casacional, por el cauce autorizado en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la vulneración del derecho constitucional al proceso debido (con todas las garantías: art. 24.2 CE)) en tanto -se dice- que al serle tomada declaración al recurrente en el centro penitenciario donde se hallaba éste interno se realizó "sin presencia de abogado y conminando al recurrente, conforme se demuestra en el acta de la prueba judicial".
El motivo tiene que ser desestimado, ya que parte de un error, cuál es la consideración de detenido del inculpado citado (en relación con el art. 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). En efecto, del estudio de las actuaciones resulta que, como consecuencia de un cacheo llevado a cabo en la celda 262 del Centro Penitenciario de Hombres de Barcelona el día 14 de marzo de 2000, se elevó parte al director de la prisión en la que se ponía en conocimiento del mismo que al interno Andrés se le ocuparon 32 papelinas con polvos blancos y tres trozos de una sustancia marrón, que se hallaban escondidos en la cama correspondiente a su litera, dándose cuenta (folio 4 vuelto) que en un bolsillo de su camisa tenía una cadena dorada con medalla y crucifijo, más en su poder dos billetes de curso legal y un trozo de cutter de unos seis centímetros de largo. En el acta de comparecencia declaró que todo lo hallado era del ahora recurrente, dedicándose a la venta de droga en el interior de la prisión, habiendo vendido hasta dicho momento dos papelinas, y todo ello mediante pacto con otro interno, repartiéndose las ganancias (folio 5). Se dio cuenta al Juzgado (que resultó ser el Juzgado de Instrucción 23 de Barcelona), quien le citó a declarar el día 27-4-2000 (folio 33), ratificándose en el contenido de la declaración anterior, mediante previa lectura de derechos y a presencia de su letrado defensor (folio 41), repitiendo que "la heroína era para su venta y el hachís para su consumo", así como que "preguntado por la persona que le hizo entrega de la heroína manifiesta que no desea contestar a esta pregunta". De modo que la diligencia inicial llevada a cabo lo es de comprobación (administrativa) del registro en la celda del interno, de conformidad con la Ley General Penitenciaria, pero consta, sin embargo, en la causa la declaración ante el Juzgado de Instrucción con todas las garantías y en presencia de abogado y, por fin, como hace la Audiencia Provincial negando valor probatorio a tal comparecencia podría prescindirse de tal actuación procesal para llegar al resultado probatorio que tuvo por declarado la Sala sentenciadora en su relato factual, toda vez que los hallazgos habidos introducidos en el proceso a través de las declaraciones de los funcionarios de prisiones, es prueba suficiente aún prescindiendo de toda declaración anterior, dado el número de papelinas de heroína (32), así como el dinero de curso legal hallado entre sus pertenencias y la cuchilla del cutter encontrada entre sus pertenencias.
En el segundo motivo, formalizado por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, articula dos censuras casacionales, prácticamente sin desarrollo expositivo.
Por la primera se limita a enunciar que sería de aplicación la atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo, ya que "antes de la apertura del procedimiento el recurrente confesó voluntariamente (conforme consta en el folio cinco de las actuaciones)". No dice más. Sin embargo, de entrada este planteamiento es incompatible con el motivo anterior, en tanto negaba validez a las manifestaciones del recurrente, pero además insostenible, pues la confesión que requiere la atenuante quinta del art. 21 del Código penal debe ser completa y mantenida a lo largo de la causa penal, y en el caso sometido a nuestra consideración casacional, dicha confesión no se mantiene en el acto del juicio oral; por otro lado, tampoco es completa, ya que no revela la procedencia de la droga; finalmente, tampoco es espontánea ni coadyuvante al esclarecimiento de los hechos, pues cuando se produce se han descubierto en su poder las papelinas halladas por los funcionarios de prisiones (en número de 32), así como los demás elementos ya descritos en el fundamento jurídico anterior, que evidencian la comisión delictiva. En definitiva, existen eximentes incompletas, pero no atenuantes incompletas que, por vía de ese expediente, se conviertan en atenuantes por analogía. No hay en el caso colaboración alguna relevante que sería, sin embargo, suficiente para tal construcción analógica, como ha tenido ocasión de declarar nuestra jurisprudencia (así, Sentencias de 13 de julio y 6 de octubre de 1998 y 18 de octubre de 1999). En consecuencia, se desestima el motivo.
La segunda queja casacional se limita a solicitar la aplicación de la atenuante de drogadicción. En el relato factual, únicamente se dice que "el acusado sólo es consumidor de hachís"; y con esa lacónica expresión no puede deducirse ni que exista una adicción grave, ni mucho menos la relación de conexidad entre esa grave adicción y la actividad ilícita llevada a cabo por el recurrente, como alega el Ministerio fiscal en esta instancia. Por consiguiente, se desestima el motivo, y con él, el recurso del acusado, con imposición de costas procesales (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
Recurso del Ministerio fiscal.
En un único motivo de contenido casacional, formalizado por infracción de ley del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio fiscal invoca la indebida aplicación de la circunstancia octava del art. 22 del Código penal.
El planteamiento del motivo es el siguiente: los subtipos agravados descritos en el art. 369 del Código penal participan de la misma naturaleza que los tipos ordinarios (básicos) del art. 368, por lo que han de considerarse homogéneos a efectos de la agravante de reincidencia.
La Sala sentenciadora rechazó la agravante de reincidencia, pues exigió para su apreciación "la coincidencia en el modo concreto en que se ha producido el ataque al bien jurídico protegido", y en tanto en la condena anterior el acusado había sido condenado por portar 21 papelinas de cocaína con destino al tráfico y ahora lo era por la potencial difusión en el interior de un centro penitenciario, la reincidencia no concurre (fundamento jurídico tercero).
El motivo tiene que ser estimado. En efecto, la circunstancia agravante de reincidencia se fundamenta en razones de prevención especial, de modo que la respuesta punitiva anterior que dispensó el ordenamiento jurídico no cumplió con la finalidad de la pena, y el delito fue nuevamente cometido, razón por la cual el legislador prevé en tal caso una circuntancia modificativa que supone un agravamiento de la penalidad que resulte aplicable.
Para tal diseño, puede partirse de dos sistemas: el puramente formal o sistemático, que entiende producida la reincidencia específica cuando el delito que vuelva a cometerse lo sea de la misma rúbrica legal (título, capítulo, sección), que dota al sistema de seguridad jurídica y certeza, pero que pierde en metodología material, en tanto no siempre el legislador dota a los rubros que diseña de una sistemática delictiva congruente, por lo que el sistema opuesto es el de la identidad o semejanza de naturaleza, en el que predomina la interpretación judicial en aras de una mayor semejanza delictiva.
El legislador de 1995 ha combinado ambos sistemas: "hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza".
Por otro lado, la disposición transitoria séptima, dispone que "a efectos de la apreciación de la agravante de reincidencia, se entenderán comprendidos en el mismo Título de este Código, aquellos delitos previstos en el Cuerpo legal que se deroga y que tengan análoga denominación y ataquen del mismo modo a idéntico bien jurídico".
En el caso enjuiciado, el delito contra la salud pública en su tipo básico (tenencia preordenada al tráfico de drogas) y el subtipo agravado del art. 369-1º del Código penal (cuando "las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas... se introduzcan o difundan en... establecimientos penitenciarios") tienen la misma denominación y atacan idéntico bien jurídico protegido, y en cuanto a la misma naturaleza, no puede dejar de declararse que si algún delito es de la misma naturaleza es precisamente la relación que existe entre el tipo básico y el subtipo agravado pues parten de la misma acción, atacan el mismo bien jurídico, si bien contemplan características adicionales que, sin variar la esencia de la infracción ni su naturaleza, comportan una mayor gravedad y, por consiguiente, una mayor dosificación punitiva. Ni siquiera el criterio del distinto modo de agresión al bien jurídico protegido puede ser sostenible en este caso, pues la difusión de la droga (tráfico ilícito, en definitiva) es la esencia de la estructura misma de la acción, y lo accesorio el lugar de dicha difusión; ahora bien, el legislador ha considerado que tal difusión en el interior de centros docentes, o en centros, establecimientos y unidades militares, o en establecimientos penitenciarios o en centros asistenciales, suponían una mayor gravedad de la acción y, por consiguiente, una más intensa antijuridicidad material, lo que hace acreedores a sus autores de una mayor graduación punitiva, siempre contemplándose ambos comportamientos de la misma naturaleza. No es la reiteración del mismo delito (tipo delictivo) lo que fundamenta la reincidencia, como parece entender la Sala sentenciadora, sino de una infracción delictiva situada en el mismo rubro legal (título, en el caso del art. 22-8ª del Código penal) y de la misma naturaleza, en los términos expuestos.
Por consiguiente, procede estimar el motivo, y dictar segunda sentencia.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el acusado Andrés , por infracción de ley y de precepto constituiconal , contra Sentencia de fecha 20 de marzo de 2.001. Declaramos la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso.
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, por infracción de ley, contra Sentencía de fecha 20 de marzo de 2.001 antes referenciada. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.
En consecuencia casamos y anulamos la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que será sustiuida por otra más conforme a Derecho.
Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Juan Saavedra Ruiz Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Diego Antonio Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil dos.
El Juzgado de Instrucción nº 23 de Barcelona, instruyó Sumario 3/00 por delito contra la salud pública, contra el acusado Andrés , de 45 años de edad, hijo de Juan y de Estíbaliz , natural de Barcelona y vecino de Santa Coloma de Gramanet; con antecedentes penales, en libertad provisional por la presente causa, y una vez concluso los remitió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 20 de marzo de 2.001 dictó Sentencia que condenó, a Andrés como autor responsable de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1 del C. Penal, a la pena de nueve años de prisión, multa de 226.875 pesetas e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y al pago de las costas procesales. Esta Sentencia fué recurrida en casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el procesado Andrés y por el MINISTERIO FISCAL, y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la dictada por esta Sala; por lo que los mismos magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.
HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.
UNICO.- Los hechos relatados en el relato histórico son constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, y en el subtipo agravado de difusión en centro penitenciario, ya que el acusado poseía tales papelinas para ser vendidas a otros internos ("estos envoltorios con heroína los tenía el acusado para venderlos a otros internos del centro penitenciario", dice el factum), por lo que, al concurrir la agravante de reincidencia, debe serle impuesta la pena mínima de once años y tres meses de prisión, dispuesta por el legislador, manteniendo la pena de multa impuesta por la Sala sentenciadora y los demás extremos del fallo, con la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena (art. 55 del Código penal).
Con relación a lo expuesto en el fundamento jurídico cuarto de la Sentencia de instancia, esta Sala se pronunciará, a la vista de las circunstancias concurrentes, en caso de solicitarse por el penado.
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Andrés , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, y en el subtipo agravado de difusión en centro penitenciario, con la circunstancia agravante reincidencia, a la pena de once años y tres meses de prisión, manteniendo y dando por reproducidos los demás pronunciamientos penológicos, procesales y de ejecución dispuestos por el Tribunal de instancia, salvo la inhabilitación que será absoluta durante el tiempo de la condena, en tanto sean compatibles con los dispuestos en esta resolución judicial.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Juan Saavedra Ruiz Julián Sánchez Melgar José Ramón Soriano Diego Antonio Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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