STS 2023/2002, 4 de Diciembre de 2002

El Juzgado de Instrucción número 33 de Barcelona instruyó Diligencias Previas con el número 3455/99 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 7 de mayo de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que sobre las 13´00 horas del día 14 de junio de 2000, Luis Pedro , mayor de edad del que no constan antecedentes penales, habiendo asumido el encargo de varios amigos que, con él, estaban organizando una fiesta para el siguiente día 24 de Junio, a la que acudirían un número indeterminado de personas, próximo a 40, en la que de común acuerdo pensaban consumir cocaína, se dirigió al domicilio de Gregorio y su esposa Carina , sito en la CALLE000 nº NUM000 , de Barcelona, con el fin de adquirir 50 gramos de cocaína , que, el día anterior había encargado, en conversación telefónica sostenida con el primero, sobre las 21´00 horas, llamándole al teléfono móvil nº NUM001 , del que era titular dicho Gregorio ; encargo que reiteró el referido día 14 de junio de 2000, sobre las 12´00 horas, llamando al mismo teléfono y sosteniendo conversación con dicha Carina quien, confirmándole la disponibilidad de entrega de dicha sustancia, citó a Luis Pedro en dicho domicilio para una hora más tarde.

A la indicada hora, sobre las 13´00, y en dicho domicilio, Gregorio entregó a Luis Pedro una bolsa conteniendo 49´937 gramos de una sustancia cuyo 83% (41´ 447) era cocaína pura, abonando éste como precio la cantidad de 400.000 pesetas. Una vez obtuvo dicha sustancia y cuando se alejó del lugar, en la calle Pere IV de Barcelona, Luis Pedro fue detenido por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que habían estado vigilando los accesos al domicilio antes indicado, observado la entrada en él de dicho Luis Pedro , y conocían el motivo de su desplazamiento al mismo, a través de la intervención del aludido teléfono, autorizada por la Sra. Magistrada-Juez instructora del procedimiento, y practicada con todas las garantías legales.

Más tarde, sobre las 18 horas del mismo día, Gregorio y Carina fueron también detenidos por dichos funcionarios. Autorizada judicialmente la entrada y registro del domicilio de ambos, fueron hallados en el mismo la cantidad de 1.120.000 pesetas repartidas en billetes de distinto valor, y una agenda con anotaciones de nombres y cantidades, todo ello relativo al comercio que realizaban con la aludida sustancia. "[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que CONDENAMOS a Gregorio y Carina como responsables en concepto de autores del delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA antes descrito, del que fueron acusados por el Ministerio Fiscal, sin que les afecte ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad, a las penas, a cada uno de ellos, de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante la condena, y MULTA DE UN MILLÓN DOSCIENTAS MIL (1.200.000) PESETAS, así como al pago de una tercera parte de las costas procesales, cada uno de ellos.

ABSOLVEMOS de dicho delito a Luis Pedro y declaramos de oficio una tercera parte de las costas procesales.

Firme esta Sentencia, procédase a la destrucción de la droga intervenida y aplíquese el dinero intervenido a los condenados a la satisfacción de las responsabilidades pecuniarias que se declaran."[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de Forma, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Único.- Por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

El recurso interpuesto por Carina se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas reconocido en el artículo 18.3 de la Constitución Española, con sede en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Segundo.- Por infracción del Principio de Presunción de Inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, con sede en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Tercero.- Por vulneración del derecho constitucional a un proceso con las debidas garantías, y en especial, sin dilaciones indebidas, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, y con sede en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Cuarto.- Por vulneración del derecho fundamental a un procedimiento con las debidas garantías, y en especial el deber de motivación reconocido en el artículo 120.3 de la Constitución Española, con sede en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Quinto.- Por infracción de Ley del nº1 del Artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dado que de los hechos declarados probados en la Sentencia que se combate se debió aplicar el artículo 29 en relación al artículo 28 del Código Penal, considerando a la recurrente como cómplice de delito del que fue condenada como autora.

Instruidas las partes de los recursos interpuestos; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de noviembre de 2002.

La recurrente, condenada por el Tribunal de instancia, por un delito contra la salud pública, a las penas de cinco años de prisión y multa de 1.200.000 pesetas, fundamenta su Recurso de Casación, en cinco diferentes motivos, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 18.3 de la Constitución Española, por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, al haberse obtenido la autorización de las intervenciones de los dos teléfonos móviles de referencia y la de la entrada y registro domiciliario, consecuencia de aquellas, con mención de un titular que no se correspondía con el verdadero.

En efecto, los apellidos del titular de los teléfonos y del domicilio, cuya intervención y registro, respectivamente, se acordaron, estaban incorrectamente consignados por la policía solicitante y, consecuentemente, en las autorizaciones judiciales expedidas respecto de las injerencias en los derechos fundamentales llevadas a cabo. Pero hay que tener en cuenta que el nombre de pila y los otros datos identificativos, incluso los que concretan la vivienda registrada, sí que coincidían con los del investigado, esposo de la recurrente, así como el resto de elementos que justificaban la medida, incluidos los relativos al ilícito cometido.

Por ello, no puede sostenerse que se haya producido vulneración alguna del derecho al secreto de las comunicaciones o a la inviolabilidad domiciliaria, máxime cuando en definitiva y a pesar del error cometido, fue en efecto el teléfono de la persona investigada el realmente intervenido. Y cuando además consta el exhaustivo control del resultado de tales "escuchas", incluida la audición directa y completa de las grabaciones correspondientes, por el Tribunal, con posterioridad al acto del Juicio y una vez que, en él, las partes renunciaron expresamente a oírlas.

En definitiva, se trata de un simple error, que no se advierte en modo alguno que suponga violación efectiva de garantía constitucional. Y que, en todo caso se vería así completado suplido por la declaración ulterior del coacusado Luis Pedro que, junto con esas diligencias probatorias, manifiesta cómo acudió al domicilio de la recurrente a adquirir cocaína, substancia que le fue entregada tras abonar su importe.

Procede, por tanto, la desestimación del motivo.

El segundo motivo se apoya también en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 24.2 de la Constitución Española, denunciando infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, ante las ya referidas indebidas autorizaciones de las intervenciones telefónicas y de entrada y registro domiciliario, a que se refiere el motivo anterior, que contaminan de nulidad el resto de las pruebas de cargo obtenidas.

Baste, para dar respuesta a tal alegación, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y como resulta que, de acuerdo con lo que acabamos de ver en el Fundamento Jurídico que antecede, no procede la declaración de ineficacia respecto de las pruebas obtenidas a partir de las intervenciones telefónicas y del registro domiciliario que se mencionan y, por ello, que las mismas son enteramente válidas y susceptibles de ser valoradas por el Tribunal de instancia, así como que existe una ocupación de droga y la indicación por su proveedor de dónde la adquirió, deviene evidente la existencia de prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia que a la recurrente amparaba, prueba que fue adecuadamente analizada y acertadamente motivado ese análisis por los Jueces "a quibus" en su Resolución.

Lo que ha de conducir, en consecuencia, a la desestimación del motivo.

El motivo Tercero de este Recurso alude, de nuevo, al artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 24.2 de la Constitución Española, alegando violación del derecho a un proceso con todas las garantías, a la vista de la dilación producida en el trámite de dictar Sentencia, lo que prolongó el procedimiento en tres meses y diez días, desde la fecha de celebración del Juicio oral a la de la notificación de la Resolución condenatoria.

Es cierto que esta Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de Mayo de 1999, seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de Junio de 1999, 28 de Junio de 2000, 1 de Diciembre de 2001, 21 de Marzo de 2002, etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal, en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE).

Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas "paralizaciones" del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos.

La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (Ss. del TC 133/1988, de 4 de Junio, y del TS de 14 de Noviembre de 1994, entre otras).

Pero en esta ocasión acontece que: a) la dilación denunciada, en total, suma tan solo tres meses; b) se trataría, si acaso, del incumplimiento del plazo legal para dictar Sentencia; c) ese exceso se encuentra justificado con la audición pormenorizada de las cintas llevada a cabo por el Tribunal, a lo largo de varias sesiones, según consta mediante la oportuna diligencia extendida por el Secretario judicial; d) en conjunto, el procedimiento transcurrió en un tiempo del todo razonable: menos de un año desde el acaecimiento de los hechos hasta la Sentencia de instancia; e) no consta, por el contrario, que le Defensa denunciara el retraso en dictar Sentencia; y f) en cualquier caso, ese corto lapso de tiempo resultaría del todo irrelevante a la hora de concretar su incidencia sobre la pena aplicable, de acuerdo con el criterio proporcional seguido al respecto, en supuestos semejantes, por este Tribunal.

Por tanto, este motivo también debe desestimarse.

Con base, una vez más, en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el 120.3 de la Constitución Española, se fundamenta el motivo Cuarto, al no haberse motivado debidamente, en la Sentencia de instancia, ni la pena de prisión, ni la de multa, ni el comiso del dinero intervenido.

Tales alegaciones han de rechazarse pues: a) la Audiencia motiva la pena privativa de libertad, al decir expresamente que "...las penas determinadas en el mencionado Artículo 368 del Código Penal deberán aplicarse conforme a la regla 1ª de su Artículo 66. La Sala, atendiendo a las circunstancias mencionadas en dicho precepto, entiende adecuada la penalidad solicitada por el Ministerio Fiscal, situada en la mitad inferior del total de la prevista"; b) lo que vale también para la sanción pecuniaria, atendiendo a la cuantía del importe de la substancia objeto de estas actuaciones y a la cantidad, procedente de dicha actividad, intervenida en el domicilio de los acusados; c) en tanto que el comiso, también acordado, es consecuencia legal de la consignación, en el relato de Hechos probados, de que esa cantidad de dinero correspondía "...al comercio que realizaban con la aludida substancia" la recurrente y su esposo.

En consecuencia, el motivo se desestima, al igual que los anteriores.

El Quinto, y último, motivo del Recurso, emplea el cauce casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida inaplicación del artículo 29, en relación con el 28, del Código Penal, pues la recurrente, en tanto que sólo confirmó la disponibilidad de una droga cuya entrega ya había sido concertada previamente entre su marido y el comprador, sólo habría participado como cómplice del delito, no como autora del mismo.

Semejante cauce procesal supone tan sólo la comprobación, por este Tribunal de Casación, de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal. Partiendo esa labor de un principio esencial, reiteradamente citado en las Resoluciones de esta Sala, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

A la vista de lo cual, sucede que la descripción contenida en la narración fáctica, puesta en relación con el tipo definido en el artículo 368 del Código Penal, en cuanto éste se refiere también a actos de favorecimiento de la distribución a terceros de substancias psicoactivas, integra, indudablemente, la conducta de Carina como autora de ese ilícito.

Por tales razones, este Quinto motivo ha de ser así mismo desestimado y, con él, el Recurso en su integridad.

2. RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL:

Por su parte, el Ministerio Público, en el motivo Unico de su Recurso, alega infracción de Ley (art. 849.1º LECr), por indebida inaplicación del artículo 368 del Código Penal al tercer acusado, Luis Pedro , para el que pide la condena como autor de un delito contra la Salud pública.

La Audiencia absolvió a dicho acusado por entender que la adquisición por el mismo de 50 grs. de cocaína (41'447 grs. de sustancia pura) para su consumo en una "verbena", era un hecho impune, al encontrarse incurso en el supuesto del destino al "consumo compartido", de acuerdo con la doctrina jurisprudencial existente a tal efecto.

Sin embargo, hay que recordar, como dice nuestra Sentencia de 18 de Septiembre de 2002:

"...la "cautela" con la que hay que abordar la aplicación de este supuesto enervante de la aplicación del delito contra la salud pública, de creación jurisprudencial, que por su excepcionalidad ha de cumplir, en todo caso, los exigentes requisitos enumerados en diversas Sentencias de esta Sala (vid. la STS de 31 de Marzo de 1998, por ejemplo) y que pueden agruparse así:

1. En primer lugar, los consumidores han de ser ya todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud (STS de 27 de Enero de 1995).

2. El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica (STS de 2 de Noviembre de 1995).

3. La cantidad ha de ser "insignificante" (STS de 28 de Noviembre de 1995) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.

4. La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública (STS de 3 de Marzo de 1995).

5. Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar (STS de 31 de Marzo de 1998).

6. Debe tratarse de un consumo inmediato (STS de 3 de Febrero de 1999)" (En sentido semejante la STS de 20 de Noviembre de 2002, junto con muchas otras).

Criterios que, como es fácil de observar, no se cumplen en el presente caso, en el que el relato de Hechos probados, intangible como ya vimos de acuerdo con el cauce casacional utilizado, afirma que Luis Pedro "...habiendo asumido el encargo de varios amigos que, con él, estaban organizando una fiesta para el siguiente día 24 de Junio, a la que acudirían un número indeterminado de personas, próximo a 40, en la que de común acuerdo pensaban consumir cocaína...", en definitiva adquirió los 41'447 grs de substancia pura a los otros dos acusados.

Evidentemente, ni consta que ese consumo fuera a producirse en un lugar cerrado, accesible de forma exclusiva, por tanto, a las personas inicialmente previstas, ni que se tratara de un número reducido de consumidores, ya que se habla de que el mismo estaba "próximo" a las cuarenta personas, tal número de asistentes era, además, "indeterminado", no se ha acreditado que fueran todos ellos adictos, ni tan siquiera previamente consumidores, la cantidad de la substancia (más de 40 grs.) no puede considerarse, en modo alguno, "insignificante" ni su consumo habría de ser "inmediato", pues se adquiere diez días antes de la "verbena".

En consecuencia, a la vista de tal ausencia de los requisitos exigidos para la concurrencia del supuesto exoneratorio de responsabilidad penal, procede la estimación del Recurso del Ministerio Público y, por ende, la condena de Luis Pedro , a cuyo fin habrá de casarse parcialmente, en el concreto extremo de su absolución, la Resolución de instancia, dictándose la correspondiente Segunda Sentencia.

3. COSTAS:

A la vista del contenido desestimatorio de la presente Sentencia, en cuanto al Recurso interpuesto por Carina , deben imponerse a la misma las costas ocasionadas por su Recurso, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el Fundamento Jurídico Sexto de los de la Resolución que precede, resulta, a la vista de tales argumentos, procedente la condena de Luis Pedro , como autor de un delito contra la Salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud (art. 368, inciso 1º, CP), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, debiendo atenderse, para la correcta determinación de la pena adecuada, dentro de los márgenes legalmente previstos, tanto al hecho de que Luis Pedro ocupaba un lugar secundario en la "cadena" de distribución de la sustancia, en relación con las otras dos personas enjuiciadas en estas mismas actuaciones, cuanto que sus declaraciones, como la propia Sentencia de la Audiencia proclama, fueron de relevante importancia para el completo esclarecimiento de lo acaecido y para su adecuada sanción. Por lo que procede imponerle la pena mínima de las previstas en la Ley para el delito cometido.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Que debemos condenar y condenamos a Luis Pedro , como autor de un delito contra la Salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y quinientas mil pesetas de multa, con veinte días de arresto sustitutorio en caso de impago de la misma. Y manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la Sentencia de la Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. José Manuel Maza Martín D. José Jiménez Villarejo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Manuel Maza Martín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.