ATS 584/2010, 25 de Marzo de 2010

Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala

35/2009, dimanante de Causa 109/2008 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Ibiza, se dictó sentencia de fecha 23 de julio de 2009, en la que se condenó "a Severino, como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 del CP, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años y tres meses de prisión, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Severino, mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Julián Caballero Aguado. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución. 2 ) Error de hecho al amparo del art. 849.2 Lecrim. 3 ) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías y sin dilaciones indebidas. 4) Infracción de ley conforme al art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la no aplicación del art.

21.6 del Código Penal. 5 ) Al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 Lecrim, por vulneración del derecho a la tutela judicial y efectiva desde el punto de vista de la motivación de la pena.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz.

A) Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución. En este primer motivo, lo que denuncia el recurrente es la irracionalidad y extrema rigidez en la valoración de las pruebas, y en especial en lo referente a la figura del consumo compartido de la droga intervenida a su defendido. Señala la defensa, que conforme a las declaraciones testificales practicadas, la sentencia de instancia debió apreciar ese consumo compartido. Añade que el hecho de que existan contradicciones o inexactitudes entre los testigos es debido al tiempo transcurrido, puesto que han pasado dos años; añade que el probar esa figura conforme a las exigencias del Tribunal a quo, se convierte en una prueba diabólica.

2. Como afirma la jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa (STS 508/2007, 609/2007 entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia. (STS 888/2006, 898/2006).

   A su vez, con respecto a la figura del consumo compartido, antes de nada, se ha de precisar que el acudir a esta causa de atipicidad ha de ser con carácter excepcional o restrictivo (STS 2023/02, 4-12; 502/04, 15-4), por lo que se han de cumplir rigurosamente los requisitos jurisprudenciales, que son ( SSTS de 21-7-2003 y de 8-3-2002, con abundante jurisprudencia anterior):

   1. Los consumidores han de ser adictos, pues de no serlo, se corre el riesgo de crear en alguno su adición, o bien se admite que sean consumidores esporádicos de fines de semana o bien quienes consumen habitualmente de forma intermitente.

   2. Los consumidores deben ser conocidos, llevándose el consumo compartido en un lugar cerrado, en evitación de que terceros se inmiscuyan, siendo lo relevante que no hagan ostentación de dicho consumo.

   3. Que la cantidad a consumir sea pequeña, y apta para el consumo inmediato y totalmente sin acopios para posteriores consumos.

   4. Que la acción sea "esporádica e íntima, sin trascendencia social".

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal "a quo", descartando así la figura atípica del consumo compartido. La sentencia de instancia analiza la versión del consumo compartido ofrecida en el plenario por el acusado y corroborada por varios testigos. Sin embargo, el Tribunal de instancia no otorga credibilidad a dichas manifestaciones por advertir en las mismas importantes contradicciones o lagunas y por no concordar las cantidades de droga intervenidas con lo que supuestamente iba a consumir el grupo de amigos. Así, advierte la Audiencia Provincial de instancia la contradicción entre el acusado y los testigos sobre el número de personas que iban a consumir la droga, unos hablaba de 6 personas y otros de 9; también se contradicen, a juicio del órgano a quo, al describir el tiempo que tardó el acusado en ir a comprar la droga. También advierte la sentencia lo inverosímil que resulta, el que todos los miembros del grupo fueran a consumir la misma cantidad de droga, esto es, tres pastillas de MDMA y un gramo de cristal, y más, advierte la Sala de enjuiciamiento, cuando se trata de un consumo ciertamente importante. También destaca la sentencia el hecho de que el acusado manifestara que la cantidad pagada por los amigos a cambio de la droga que iban a consumir conjuntamente, fue de 60 o 70 # y después, al preguntar a los testigos la cantidad pagada, todos dijeron la misma frase, esto es 60 0 70 #; por tanto, ninguno dijo la cantidad concreta que él mismo había pagado, lo que refleja que sus manifestaciones fueron especialmente preparadas al efecto. Así mismo, otro dato relevante expuesto por la Audiencia Provincial de instancia, es la falta de coincidencia entre las cantidades que manifestaron que efectivamente iban a consumir con las efectivamente incautadas, analizando así la sentencia las distintas posibilidades según se tratara de un grupo de seis o de nueve personas, o según se distribuya la droga en gramos (8,811 grs de MDMA), cosa que no era sencillo puesto que la misma se encontraba distribuida en 21 bolsitas, y lo mismo ocurre con la distribución de las 24 pastillas también de MDMA intervenidas. Por otra parte, también se hace alusión en la resolución que ahora se recurre, a la falta de cohesión de las manifestaciones del acusado y los testigos a la hora de describir determinadas circunstancias concomitantes a ese consumo compartido.

   En otro orden de argumentaciones, el órgano judicial a quo, sostiene la falta de acreditación de que los miembros del grupo fueran adictos o consumidores ocasionales de fin de semana de MDMA, y también falta a juicio de la Audiencia Provincial de instancia, el requisito de que el consumo se iba a producir en un lugar cerrado, puesto que efectivamente, una discoteca, aunque el consumo sea en un rincón o en un baño o fuera del local, no puede tener tal consideración puesto que no se trataría entonces de una acción intima que excluyese la posible atracción hacia el consumo por parte de terceros.

   Por tanto, es razonable, lógico y conforme a las máximas de la experiencia, descartar, como hace la Audiencia Provincial de instancia, la teoría del consumo compartido. Son innumerables los precedentes de esta Sala que ponen de manifiesto que la cuestión de la veracidad de la prueba testifical sólo puede ser objeto de revisión en el marco del recurso de casación en lo que se refiere a la observancia por el Tribunal de los hechos de las "reglas del criterio racional" (art. 717 LECr ). Por el contrario, la decisión sobre si la declaración refleja la verdad, tal como la apreciaron los jueces a quibus, es en sí misma dependiente de la percepción directa que del testimonio han tenido los mismos y, en consecuencia es ajena al recurso de casación.

   Por todo lo cual, se ha de inadmitir a trámite el primer motivo de casación con base en el art. 885.1 Lecrim.

A) Se alega como segundo motivo de casación, error en la apreciación de la prueba del art. 849.2º Lecrim. Se designan como documentos casacionales: 1º) El informe de fecha 1 julio 2009, de la Consejería de Salud de las Islas Baleares, por el que se acredita que el acusado solicitó tratamiento por adicción a varias drogas de diseño y que tras varios controles de orina, se concluyó que no consumía dichas drogas desde que inició el tratamiento. 2º) Dictamen del Instituto Nacional de Toxicología de fecha 14 julio 2009 y acreditativo de que las sustancias a las que es adicto el acusado no son detectables en orina una vez pasadas entre 20 horas y 72 horas. Concluye así el recurrente, que existe un error de valoración de este dictamen por parte del órgano a quo, cuando concluye que el acusado no había consumido drogas los dos días previos a su detención, o al menos uno de esos dos días. El recurrente considera que con base en estos dos documentos, la sentencia debería haber apreciado que su defendido, al tiempo de los hechos, venía consumiendo al menos cada fin de semana y desde varios años atrás, sustancias como las que le fueron aprehendidas, lo cual mermaba ligeramente sus facultades intelectivas y volitivas, y en consecuencia, se debe apreciar la atenuante de drogadicción del art. 21.2 CP o la analógica del art. 21.6 Cp

, o el art. 376 segundo párrafo del mismo texto legal.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo (SSTS 407/2007 y 454/2007 ).

3. En el presente caso, ninguno de los documentos expuestos por la defensa acreditan que el acusado tuviera afectadas sus facultades intelectivas y/o volitivas en la fecha de los hechos, requisito imprescindible para poder apreciar las atenuantes que se postulan. El informe de la Consejería de Salud acredita efectivamente que el acusado acude a un tratamiento ambulatorio de desintoxicación desde el día 28 enero 2008 y que a la fecha de emisión del informe, esto es, el 1 julio 2009, lleva un periodo de estabilización en cuanto que lleva sin consumir drogas desde hace un año y medio. Pues bien, este informe no constata que el acusado sufra o sufriera en la fecha de los hechos una drogodependencia tal que tuviera afectadas sus facultades psíquicas, ni tampoco existen indicios razonables para poder deducirlo, puesto que se desconoce la frecuencia del consumo de drogas y desde cuándo lleva consumiendo; pero es más, el propio acusado reconoce que el día de los hechos no había consumido todavía drogas, por lo que no es razonable por ello deducir una afectación de las facultades psíquicas, teniendo en cuenta que no consta que sufriera un síndrome de abstinencia ni que tuviera algún tipo de alteración mental como determinantes de una posible afectación de las facultades psíquicas.

Por otra parte, el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología nada acredita sobre la cuestión planteada; el hecho de que el análisis de orina efectuado al acusado haya dado resultado negativo no acredita los elementos de la atenuante pretendida.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884.1 y 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Se analizan conjuntamente los motivos de casación tercero y cuarto, puesto que su contenido es el mismo, si bien enfocado desde el punto de vista de una infracción constitucional y desde la perspectiva de una infracción de Ley, opciones ambas correctas. Lo que viene a denunciar el recurrente es la falta de aplicación de una atenuante analógica de dilaciones indebidas. Expone los siguientes plazos justificantes de dicha atenuante: 1º) El análisis de las drogas incautadas en fecha 3 junio 2007 no fue remitida al juzgado hasta el día 1 octubre 2008 . 2º) Desde que se dictó el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, en fecha 16 octubre 2008, hasta que el Ministerio Fiscal formuló su escrito de acusación transcurrieron 3 meses, cuando la Ley le otorga 10 días. 3º) Dictada la sentencia, se han tardado cuatro meses hasta que han sido emplazados para comparecer ante esta Sala.

B ) Como señala la STS 1.592/2008, de 18 abril, entre otras, el artículo 24.2 de la Constitución proclama "el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas", como igualmente se declara en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, al afirmar que "toda persona tiene derecho a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable" y en el artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York al disponer que "toda persona tiene derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas" y este derecho ha sido reconocido en doctrina del Tribunal Constitucional y en jurisprudencia de esta Sala, si bien también se han precisado los criterios a tener en cuenta para determinar si se han producido o no dilaciones indebidas, recogiéndose como tales: a) la naturaleza y circunstancias del litigio, singularmente su complejidad, debiendo prestarse exquisito cuidado al análisis de las circunstancias concretas; b) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; c) la conducta procesal correcta del demandante, de modo que no se le pueda imputar el retraso; d) el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes y e) la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y consideración de los medios disponibles.

Así mismo, como ha declarado esta Sala (cfr. SS de 25-1-2.001 y 705/2.001, de 30-4 ), el Tribunal Constitucional viene señalando (v. STC 301/1.995, entre muchas otras ) que la expresión constitucional "dilaciones indebidas" (art. 24.2 CE ) constituye un "concepto jurídico indeterminado", por lo que su imprecisión exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aún siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales.

3. En primer lugar, conforme a la jurisprudencia que acabamos de exponer, el plazo de tres meses que llevó al Ministerio Fiscal a formular su escrito de acusación, no guarda relación con unas dilaciones indebidas, y ello, porque no se considera un plazo excesivo, independientemente de que se haya excedido del plazo legalmente previsto.

Por otra parte, el dictamen analítico de la droga tuvo entrada en el juzgado el día 23 de julio de 2008, siendo el auto de incoación de diligencias previas de fecha 5 junio 2007 . Ha transcurrido solamente un año y algo más de un mes, plazo que no se considera excesivo teniendo en cuenta que en este periodo se ha practicado toda la instrucción de la causa, que ha consistido fundamentalmente en la declaración del imputado, la obtención de la hoja histórica penal, informe médico forense del acusado, declaración de un testigo, comparecencia de prisión provisional, actuaciones todas estas practicadas el mismo día de incoación de las diligencias previas, el 5 junio 2007. Al día siguiente, esto es, el 6 junio 2007, se acuerda la inhibición del asunto al Juzgado nº 4 quien asume la competencia ese mismo día y se acuerda esperar al resultado del dictamen analítico; el 30 julio 2007 se recibe el dictamen analítico de orina del acusado, en septiembre 2007 se manda un recordatorio al Área de Sanidad para que remita el informe analítico de la droga, en octubre 2007 la defensa solicita la declaración de cinco testigos, y el juzgado instructor acepta estas diligencias las cuales se practican por exhorto, se solicitan dos nuevas declaraciones testificales, y se accede a ello, practicándose estas dos nuevas testificales en el juzgado instructor el día 29 noviembre 2007 y se practican el resto de testificales solicitadas, si bien, una testigo no es localizada y se procede a averiguar su paradero a través de la policía local. Por tanto, en el transcurso de obtención del dictamen analítico se ha llevado a cabo toda la instrucción de la causa y como hemos podido apreciar, se han practicado numerosas diligencias sin que se constate dilaciones indebidas entre unas y otras y, es más, la duración total de la causa ha sido de dos años y algo más de un mes hasta que se ha dictado sentencia, por lo que no se considera un plazo excesivo.

El motivo tercero y cuarto, por consiguiente, incurren en la causa de inadmisión 1ª del art. 885 de la LECr .

A) Al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 Lecrim, por vulneración del derecho a la tutela judicial y efectiva desde el punto de vista de la motivación de la pena. El recurrente argumenta la falta de motivación de la pena impuesta, siendo ésta superior a la mínima legal, y sin tener en cuenta las siguientes consideraciones, que las cantidades incautadas son mínimas para ser una época de fiestas y una discoteca, el acusado acababa de cumplir los 18 años y se encuentra en la última fase de su tratamiento de deshabituación a las drogas y se mostró en el juicio arrepentido de lo sucedido.

2. El derecho a la tutela judicial y efectiva del art. 24 CE exige la motivación de la pena impuesta para evitar cualquier arbitrariedad. No obstante, como establece la STS 570/2005, de 4 mayo "esta Sala casacional no debe ni puede sustituir el criterio del Tribunal de instancia por el suyo propio sino más limitadamente verificar si la decisión está motivada y si esta es conforme a derecho..." . Es más, cuando no concurran circunstancias agravantes ni atenuantes, -como ocurre en el presente caso-, los principios de culpabilidad y proporcionalidad se convierten en los dos referentes a tener en cuenta para individualizar judicialmente la pena, porque ésta debe ser la justa compensación al grado de culpabilidad del sujeto y a la gravedad intrínseca del delito (STS 1948/02, 20-11 ).

3. En el presente caso, el Tribunal de instancia motiva la imposición de la pena por el delito de tráfico de drogas en el fundamento jurídico tercero. En el mismo se dice que se impone la pena de prisión de tres años y tres meses incrementando el mínimo imponible en atención a que el acusado acababa de cumplir los 18 años y se ha sometido actualmente a diversos análisis para probar que no consume drogas. Por otra parte, se ha de añadir, atendiendo a los hechos probados, que al acusado se le intervinieron 24 bolsitas de MDMA y otras 21 pastillas de la misma sustancia, cantidad que, en contra de lo que sostiene la defensa, justifica sobradamente el apartarse del mínimo legalmente previsto.

Por tanto, el órgano a quo ha proporcionado una motivación que si bien es escueta, no obstante se muestra suficiente, razonable y lógica. Por ello, se ha de inadmitir este motivo de casación por falta manifiesta de fundamento en virtud del art. 885.1º Lecrim.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: