STS 364/2013, 5 de Junio de 2013

Tramitación en primera instancia

1. La procuradora Ursula Torralbo Quintana, en nombre y representación de Rogelio y Felisa , interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia (Mercantil) núm. 10 de Santander, contra la entidad Uribe Sánchez, S.L., para que se dictase sentencia:

   "por la que se declare: a) que los acuerdos adoptados en la Junta General de dicha sociedad celebrada el día 18-06-07, Punto Quinto del Orden del Día, y que se han transcrito en el Hecho Decimocuarto de este escrito, son nulos de pleno derecho, o subsidiariamente, los anule, por haber sido adoptados, además de en fraude de ley, contraviniendo los preceptos citados en el cuerpo de esta demanda así como infringiendo los Estatutos Sociales; b) que los acuerdos adoptados en la Junta General de dicha sociedad celebrada el día 04-09-07, Puntos Primero, Segundo y Tercero del Orden del Día, y que se han transcrito en el Hecho Decimocuarto de este escrito, son nulos de pleno derecho, o subsidiariamente, los anule, por haber sido adoptados, además de en fraude de ley, contraviniendo los preceptos citados en el cuerpo de esta demanda así como infringiendo los Estatutos Sociales; c) condenando a la demandada a estar y pasar por tales declaraciones y al abono de las costas causadas, y ordenando en ejecución de Sentencia, además de la publicación de la misma en el BORME, la cancelación de las inscripciones a que hubieran dado lugar dichos acuerdos en el Registro Mercantil si así ocurriera finalmente.".

2. El procurador Carlos de la Vega-Hazas Porrúa, en nombre y representación de la entidad mercantil Uribe Sánchez, S.L.P., contestó a la demanda y suplicó al Juzgado que dictase sentencia:

   "por la que se desestime íntegramente aquella demanda y se absuelva a mi poderdante de las pretensiones deducidas contra ella con expresa imposición de costas a la contraparte.".

3. El Juez de Primera Instancia (Mercantil) núm. 10 de Santander dictó Sentencia con fecha 14 de diciembre de 2009 , con la siguiente parte dispositiva:

   "FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Rogelio y Doña Felisa , representados por la Procuradora doña Úrsula Torralbo Quintana contra Uribe Sánchez S.L., representada por el Procurador don Carlos de la Vega Hazas, declaro la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta General de la demandada celebrada el 4 de septiembre de 2007 en relación con los puntos segundo y tercero del orden del día, acordando la cancelación en el Registro Mercantil de las inscripciones de dichos acuerdos y de otras posteriores que de ellos traigan causa así como la inscripción de esta resolución en el Registro Mercantil, desestimando el resto de las pretensiones. No se realiza condena al pago de las costas procesales.".

   Tramitación en segunda instancia

4. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de la entidad Uribe Sánchez S.L.P.

   La resolución de este recurso correspondió a la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Santander, mediante Sentencia de 7 de julio de 2011 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   "FALLAMOS: 1º.- Estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por URIBE SANCHEZ S.L.P. contra la ya citada sentencia del juzgado, que revocamos en cuanto estima la demanda y es contradictorio con lo siguiente.

   2. - Desestimamos la demanda interpuesta Rogelio y Doña Felisa contra dicha mercantil en cuanto interesaba la nulidad de los acuerdos adoptados por dicha mercantil en Junta General de 4 de septiembre de 2007 a los puntos Segundo y Tercero del Orden del Día y la cancelación en el registro mercantil de la inscripción de dichos acuerdos si se hubiera producido y de los posteriores que de ellos traigan causa, absolviendo a la demandada también de tales pretensiones.

   3. - No se hace especial imposición de las costas causadas en la instancia ni en esta alzada.".

   Interposición y tramitación del recurso de casación

5. La procuradora Úrsula Torralbo Quintana, en representación de Rogelio y Felisa , interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Santander, sección 2ª.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   "1º) Infracción de los arts. 51 , 75 y 76 de la LSRL y art. 112 del TRLSA .

   2. ) Infracción por aplicación indebida del art. 17/2 de la Ley 3/2009, de 3 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación con el art. 8/1 de la L. 2/07 y del art. 90/1 de la LSRL .

   3. ) Infracción por aplicación indebida del art. 17.1.b) de la L. 2/07, en relación con los arts. 75 y 76 de la LSRL y el art. 19 de los Estatutos Sociales.

   4. ) Infracción de los arts. 6.4 del CC , en relación con el art. 99 de la LSRL y de la doctrina legal y jurisprudencial relativa al fraude de ley.".

6. Por Diligencia de Ordenación de fecha 11 de octubre de 2011, la Audiencia Provincial de Santander, sección 2ª, tuvo por interpuesto el recurso de casación mencionado, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

7. Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen como parte recurrente Rogelio y Felisa , representados por la procuradora Amalia Jiménez Andosilla; y como parte recurrida la entidad Uribe Sánchez S.L.P., representada por el procurador Roberto Granizo Palomeque.

8. Esta Sala dictó Auto de fecha 10 de abril de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue:

   "ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de D. Rogelio y Dª Felisa contra la Sentencia dictada, con fecha 7 de julio de 2011, por la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 2ª) en el rollo de apelación nº 243/2010 , dimanante de los autos de juicio de juicio ordinario nº 66/2008 del Juzgado de Primera Instancia número 10 de Santander.".

9. Dado traslado, la representación procesal de la entidad Uribe Sánchez S.L.P., presentó escrito de oposición al recurso de casación formulado de contrario.

   10 . Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 8 de mayo de 2013, en que ha tenido lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo ,

Resumen de antecedentes

1. Para la resolución del presente recurso conviene partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

   i) La sociedad Uribe Sánchez, S.L, constituida en el año 1993, adaptó sus Estatutos a las exigencias de la Ley 2/1995, de 23 de marzo de sociedades de responsabilidad limitada (en adelante LSRL). Su objeto social era:

   a) Asesoramiento, gestiones y actuaciones en materia de derecho Tributario, Civil, Mercantil, Financiero, Laboral y de Seguridad Social.

   b) Planificación, mecanización y asesoramiento contable y fiscal.

   c) Revisiones, diagnósticos, valoraciones y estudios económicos de empresas.

   d) Compraventa, tenencia y explotación de bienes muebles e inmuebles.

   La titularidad de las participaciones de la sociedad estaba repartida entre dos bloques familiares, enfrentados desde el año 2002: el bloque familiar del matrimonio demandante ( Rogelio y Felisa ) participaba en un 40% del capital social y el otro bloque, constituido por Santos , su mujer ( Salvadora ) y sus hijos menores ( Amanda y Juan Francisco ), tenía el 60% del capital social.

   El art. 19 de los estatutos preveían que " para que la junta pueda votar válidamente la transformación, fusión o escisión de la sociedad, la supresión del derecho de preferencia en los aumentos de capital, la exclusión de los socios y la autorización a la que se refiere el apartado 1 del art. 65 de la ley, será preciso que voten a favor del acuerdo, al menos, las dos terceras partes de los votos correspondientes a las participaciones en que está dividido el capital social ".

   ii) Desde el año 2002 se han sucedidos los conflictos entre el bloque minoritario y el mayoritario, muchos de los cuales han acabado en pleitos, ordinariamente de impugnación de los acuerdos adoptados por la junta de socios con el voto favorable del bloque mayoritario.

   El administrador de la compañía, Santos , convocó una junta de socios para el día 18 de junio de 2007, con idea de adaptar la sociedad a la normativa contenida en la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales (en adelante LSP), que iba a entrar en vigor el 16 de junio de 2007. En el orden del día de esta convocatoria aparecía, entre otros acuerdos, con el núm. 5º, la "Modificación y nueva redacción de los artículos 1 º, 2 º y 3º de los Estatutos sociales, referentes a la denominación, régimen jurídico y objeto social, respectivamente para adaptarse a las previsiones de la ley 2/2007, de 15 de marzo de sociedades profesionales ".

   El acuerdo finalmente adoptado en relación con este 5º punto del orden del día fue el siguiente:

   "a) Modificar la redacción de los artículos 1 º, 2 º, y 3º de los Estatutos Sociales, referentes a la denominación, Régimen Jurídico y Objeto Social, respectivamente, para adaptarse a las previsiones de la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de Sociedades Profesionales , los cuales tendrán a partir de este momento la siguiente redacción: Artículo 1º.- Denominación.- Esta Sociedad es Mercantil de Responsabilidad Limitada y se denomina "URIBE SANCHEZ, S.L.P .". Artículo 2º.- Régimen Jurídico.- La presente sociedad se regirá por lo dispuesto en la Ley 2/2007, de 15 de marzo , de sociedades profesionales y, supletoriamente, por la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, así como por las disposiciones de carácter general, principales o supletorias, aplicables a la misma y por los presentes Estatutos o acuerdos sociales posteriores. Siempre que estos Estatutos hagan referencia a un Ley, si no se dispone otra cosa, se entiende aplicable la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Artículo 3 º.- OBJETO SOCIAL.- La Sociedad tiene por objeto la realización de las actividades profesionales siguientes: a) El asesoramiento en materia contable, la confección de libros de contabilidad y demás libros obligatorios y la elaboración de las cuentas anuales y de los informes de gestión. b) La planificación y dirección de la organización contable, de la contabilidad y de la administración. c) La revisión, análisis y verificación, de la contabilidad, de las cuentas anuales y de los informes de gestión de las empresas. d) La mecanización, proceso de datos y tratamiento de la información empresarial. e) La emisión de informes sobre la situación económica, financiera, comercial, contable y administrativa de la empresa. f) Revisiones, diagnósticos, valoraciones y estudios económicos de empresas. g) El análisis, estudio y planificación de inversiones y su financiación. h) La constitución, disolución, liquidación y administración de empresas. i) El asesoramiento fiscal, la confección de todo tipo de declaraciones y la realización de gestiones y actuaciones tributarias en general. j) El asesoramiento y gestiones laborales y de Seguridad Social. k) La organización, administración y asesoramiento en general a empresas. El objeto social podrá desarrollarse directamente por la propia Sociedad, o bien a través de la participación en otras sociedades profesionales. Si las disposiciones legales exigiesen para el ejercicio de alguna de las actividades comprendidas en el objeto social particularmente algún título profesional, autorización administrativa o inscripción en Registros Públicos, dichas actividades deberán realizarse por medio de persona que ostente dicha titularidad profesional, y en su caso, no podrán iniciarse antes de que se hayan cumplido los requisitos administrativos exigidos.".

   iii) Intentada la inscripción de este acuerdo en el Registro Mercantil, fue rechazada con una calificación negativa porque consideraba defectuosa la descripción del objeto social. Esta decisión del registrador mercantil fue confirmada por la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (en adelante, RDGRN) de 1 de marzo de 2008, que consideró improcedente la transformación en una sociedad profesional regida por la LSP " mientras no se acomoden totalmente los estatutos sociales a las disposiciones de esta ley ".

   La sociedad intentó paliar este defecto de descripción del objeto social, mediante un acuerdo adoptado en la junta de socios celebrada el día 4 de septiembre de 2007, bajo el núm. 1º, que definió el objeto social de la siguiente forma: " la realización de la actividad profesional propia del ejercicio de los economistas y titulados mercantiles y empresariales ".

   En la convocatoria de la junta de socios de 4 de septiembre de 2007, aparecían otros dos puntos del orden del día:

   " 2º Aumento del capital social por importe de 357.714 euros mediante la creación de 71.400 nuevas participaciones sociales de 5'01 euros de valor nominal cada una, con aportaciones dinerarias, para servir de cauce a la promoción profesional para incrementar la participación societaria de los socios profesionales, en base a lo establecido en la Ley 2/2007, de 15 de marzo, de sociedades profesionales.

   3. Modificación y nueva redacción de los artículos 6º y 7º de los Estatutos Sociales, referentes al capital social y a las participaciones sociales, respectivamente, para adecuarlos a los acuerdos adoptados ".

   iv) El acuerdo adoptado en la junta de 4 de septiembre de 2007, en relación con el 2º punto del orden del día fue el siguiente:

   "Aumentar el Capital social por importe de trescientos cincuenta y siete mil setecientos catorce euros (357.714 euros) mediante la creación de setenta y un mil cuatrocientas (71.400) nuevas participaciones sociales de cinco euros y un céntimo (5,01 euros) de valor nominal cada una de ellas, numeradas correlativamente del número seiscientos uno (601) al setenta y dos mil (72.000), ambos inclusive, con aportaciones dinerarias, para servir de cauce a la promoción profesional de los socios profesionales, en base a lo establecido en el Articulo 17.2 de la Ley 2/2007, de 15 de marzo , de sociedades profesionales. Las nuevas participaciones sociales creadas tendrán los mismos derechos que las anteriores y el aumento de capital social es suscrito y desembolsado por los socios profesionales siguientes: 1.- Don Santos , DNI NUM000 , mayor de edad, casado en régimen de separación de bienes, con domicilio en URBANIZACIÓN000 , nº NUM001 (Tanos), 39300- Torrelavega, suscribe cuarenta y tres mil ciento diez (43.110) participaciones sociales de las nuevas participaciones sociales creadas, de cinco euros y un céntimo (5.01 euros) de valor nominal cada una de ellas, numeradas correlativamente del número seiscientos uno (601) al cuarenta y tres mil setecientos diez (43.710), ambos inclusive, por su valor de doscientos quince mil novecientos ochenta y un euros y diez céntimos (215.981,10 euros). Aportaciones: En pago de las participaciones sociales suscritas en el aumento de capital, el socio profesional D. Santos aporta en efectivo metálico a la sociedad la cantidad de doscientos quince mil novecientos ochenta y un euros y diez céntimos (215.981 euros). 2.- Dña. Salvadora , DNI NUM002 , mayor de edad, casada en régimen de separación de bienes, con domicilio en URBANIZACIÓN000 , nº NUM001 (Tanos), 39.300-Torrelavega, suscribe veintiocho mil doscientos noventa (28.290) participaciones sociales de las nuevas participaciones sociales creadas, de cinco euros y un céntimo (5,01 euros) de valor nominal cada una de ellas, numeradas correlativamente del número cuarenta y tres mil setecientos once (43.711) al setenta y dos mil (72.000), ambos inclusive, por su valor de ciento cuarenta y un mil setecientos treinta y dos euros y noventa céntimos (141.732,90 euros). Aportaciones: En pago de las participaciones sociales suscritas en el aumento de capital, el socio profesional Dña. Salvadora aporta en efectivo metálico a la sociedad la cantidad de ciento cuarenta y un mil setecientos treinta y dos euros y noventa céntimos (141.732,90 euros). Se aprueban las aportaciones dinerarias realizadas, declarándose totalmente suscrito y desembolsado el aumento de capital, debiéndose justificar las aportaciones dinerarias mediante la correspondiente certificación bancaria de acuerdo con el artículo 19.2 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada . El Administrador manifiesta que todos los socios han tenido a su disposición el informe elaborado por él en relación al aumento de capital social y las modificaciones estatutarias, así como la titularidad de las nuevas participaciones sociales se ha hecho constar en el Libro Registro de Socios.".

   v) El acuerdo adoptado en la junta de 4 de septiembre de 2007, en relación con el punto 3º del orden del día fue el siguiente:

   "Modificar la redacción de los artículos 6º y 7º de los Estatutos Sociales, referentes al Capital Social y a las Participaciones Sociales respectivamente, para adecuarlos a los acuerdos adoptados, los cuales tendrán a partir de este momento la siguiente redacción: artículo 6º.- Capital Social.- El capital social es de trescientos sesenta mil setecientos veinte euros, desembolsados íntegramente. Artículo 7º.- Participaciones Sociales.- El capital social está representado por setenta y dos mil participaciones sociales, indivisibles y acumulables, de cinco euros y un céntimo cada una de ellas, numeradas correlativamente del número uno al setenta y dos mil, ambos inclusive, nominativas y enteramente liberadas. Dichas participaciones no tendrán el carácter de valores, no podrán estar representadas por medio de títulos o de anotaciones en cuenta, ni denominarse acciones. Cada participación social concede a su titular el derecho a emitir un voto. El único título de propiedad será la escritura pública de constitución o bien los documentos públicos, que según los casos, acrediten las adquisiciones subsiguientes. Las participaciones sociales correspondientes a los socios profesionales llevan aparejada la obligación de realizar las prestaciones accesorias relativas al ejercicio de la actividad profesional que constituye el objeto social, reguladas en los Estatutos de la Sociedad.".

2. En la demanda, los dos socios que componen el bloque minoritario impugnaron, el acuerdo adoptado en la junta de socios de 18 de junio de 2007, correspondiente al 5º punto del orden del día, y los acuerdos adoptados en la junta de socios de 4 de septiembre de 2007, correspondientes a los puntos del orden día núms. 1, 2 y 3.

   La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda. En concreto estimó la impugnación de los acuerdos adoptados en la junta de socios de 4 de septiembre de 2007, correspondientes a los puntos del orden 2º y 3º del orden del día, y desestimó el resto de las impugnaciones.

   Como consecuencia de que los demandantes no apelaron ni impugnaron, con ocasión del recurso de apelación de la sociedad demandada, los pronunciamientos relativos a la desestimación de las pretensiones correspondientes al 5º punto del orden del día de la junta de 18 de junio de 2007 y al punto 1º del orden del día de la junta de 4 de septiembre de 2007, quedaron firmes y son ajenos a la presente recurso de casación.

   Centrándonos en los dos acuerdos controvertidos, los correspondientes a los puntos 2º y 3º del orden del día de la junta de socios de 4 de septiembre de 2007, la sentencia dictada en primera instancia resolvió en el siguiente sentido: i) al tiempo de adoptarse estos acuerdos, no se había inscrito el acuerdo de transformación de la entidad en una sociedad profesional, siendo esta inscripción constitutiva, razón por la cual no resultaban de aplicación las normas contenidas en la LSP, sino las de la LSRL, respecto de los derechos de suscripción preferente; ii) de conformidad con el art. 76 LSRL , para la eliminación del derecho de suscripción preferente de alguno de los socios era necesario que apareciera expresamente en el orden del día de la junta de socios, sin que fuera suficiente una remisión genérica a la LSP, sobre todo si se tiene en cuenta que no resultaba de aplicación esta norma; iii) por lo anterior, aprecia la nulidad de los acuerdos 2º y 3º, ya que no fueron objeto de una correcta información a los socios en la convocatoria de la junta; iv) también declara la nulidad de estos acuerdos por haberse privado del derecho de suscripción preferente a los socios, en contra de los dispuesto en los arts. 75 y 76 LSRL ; v) y, expresamente, rechaza, como motivos de impugnación, el fraude de ley y la concurrencia de conflicto de intereses.

3. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación exclusivamente por la sociedad demandada, sin que, como ya hemos apuntado, los demandantes impugnaran la desestimación de parte de sus pretensiones.

   La Audiencia Provincial estima el recurso de apelación y desestima la impugnación de los acuerdos adoptados en la junta de socios de 4 de septiembre de 2007 correspondientes a los puntos 2º y 3º del orden del día.

   La sentencia de apelación, al analizar el momento en que producen efecto los acuerdos de transformación de la sociedad, parte de las consideraciones realizadas por la RDGRN de 16 de septiembre de 2009, según la cual, la entrada en vigor de la LSP obliga a una interpretación del resto de las normas de forma coherente con los dispuesto en dicha LSP. Como el art. 17.2 de la Ley 3/2009 , sobre modificaciones estructurales de las sociedades de capital (en adelante, LME) dispone que "cuando la transformación vaya acompañada de la modificación del objeto social, el domicilio, el capital social y otros extremos de la escritura o de los estatutos, habrán de observarse los requisitos específicos de esas operaciones conforme a las disposiciones que fijan el nuevo tipo social ", claramente establece la aplicabilidad de las normas de la LSP desde la adopción del acuerdo de transformación y no desde su inscripción. Partiendo de la anterior consideración, el art. 90 LSRL , vigente al tiempo de adoptarse el acuerdo de transformación, debe interpretarse en el sentido de que la inscripción de los acuerdos sólo afecta a los efectos frente a terceros pero no entre los socios y la sociedad. En consecuencia, como en este caso la transformación conllevaba la modificación del objeto social, que iba acompañada, en la junta de 5 de septiembre de 2007, de una modificación del capital social, los requisitos exigibles para estas operaciones eran los de la nueva forma social (LSP), en todo aquello en que su aplicación fuera preferente a las normas de la LSRL.

   De este modo, frente al régimen general de la LSRL en que el derecho de suscripción preferente es un derecho básico de todo socio que sólo excepcionalmente y con sujeción a determinados requisitos legales puede ser excluido por la junta de socios ( arts. 75 y 76 LSRL ), cuando se trata de una sociedad profesional, la regla se invierte si la ampliación de capital social sirve de cauce a la promoción profesional, pues en este caso no existe derecho de suscripción preferente salvo "disposición en contrario del contrato social" ( art. 17 LSP ). La Audiencia entiende que el mero hecho de que los estatutos sociales exijan una determinada mayoría cualificada para la supresión del derecho de preferencia en los aumentos de capital (art. 19 de los Estatutos), no puede entenderse que suponga el reconocimiento de este derecho incluso en casos en que la ampliación de capital sirve para la promoción profesional.

   Por todo lo cual, la sentencia recurrida concluye que existieron infracciones legales en la convocatoria, porque no fue suficientemente expresiva de la finalidad de la ampliación, de que no existía derecho de suscripción preferente, ni de la mayoría exigida para su aprobación, pues bastaba la mayoría simple prevista estatutariamente.

   Aunque no era objeto de la apelación, la Audiencia volvió a rechazar las impugnaciones basadas en el fraude de ley y en la concurrencia de conflicto de intereses.

4. La sentencia de apelación fue recurrida en casación por los socios demandantes sobre la base de cuatro motivos.

   El cuarto debe ser rechazado porque afecta a una pretensión, la de impugnación de los acuerdos sociales por incurrir en fraude de ley, que fue desestimada por la primera instancia, sin que esta desestimación fuera apelada por los demandantes ni impugnada con ocasión del recurso de apelación de la sociedad demandada.

   Respecto de los tres primeros motivos, invertiremos el orden de análisis: comenzaremos por el tercero y el segundo, que guardan relación con el régimen legal aplicable al derecho de suscripción preferente en un supuesto como el presente, y terminaremos con el primero relativo al derecho de información.

   Motivo tercero de casación

5. Formulación del tercer motivo de casación . Este tercer motivo denuncia la "infracción por aplicación indebida del art. 17.1.b) LSP , en relación con los arts. 75 y 76 LSRL y el art. 19 de los estatutos sociales que exige un ' quórum ' reforzado para posibilitar la supresión del derecho de suscripción preferente de los partícipes, así como de la doctrina legal y jurisprudencial que ha desarrollado estos últimos preceptos, dado el carácter totalmente novedoso de la supresión del derecho de preferencia". Y añade que "la sentencia aplica indebidamente el art. 17.1.b) LSP puesto que el mismo resulta inaplicable cuando en el 'contrato social' se supedita la supresión del derecho de suscripción preferente a la concurrencia de un ' quórum ' reforzado".

   En el desarrollo del recurso se argumenta que el art. 19 de los estatutos, que no ha sido modificado, supedita la supresión del derecho de suscripción preferente de los socios, en caso de aumento de capital social, a un régimen de mayorías reforzado, al exigir que voten a favor, al menos, las dos terceras partes de los votos correspondientes a las participaciones en que está dividido el capital social. En la junta impugnada debía haberse sometido a votación la negación del derecho de suscripción preferente y la modificación del art. 19 de los estatutos para, posteriormente, y sólo en el caso en que resultara la mayoría reforzada exigida, cabía aprobar la ampliación y negar el derecho de suscripción preferente a los socios. Como no se hizo así, sino que se sometió directamente a votación el acuerdo de ampliación en el que se negaba el derecho de suscripción preferente sin el voto favorable exigido estatutariamente, la sentencia recurrida infringe la normativa citada al no estimar la impugnación.

   El motivo debe desestimarse por las razones que exponemos a continuación.

6. Desestimación del motivo tercero de casación . De acuerdo con los hechos acreditados en la instancia, para cuando entró en vigor la LSP, el 16 de junio de 2007, la sociedad demandada, Uribe Sánchez, S.L., ya existía. Era una sociedad de responsabilidad limitada, mediante la cual algunos de sus socios ejercitaban una actividad profesional, como se desprende de su originario objeto social.

   La sociedad estaba bajo el ámbito de aplicación previsto en el art. 1.1 LSP , según el cual: " Las sociedades que tengan por objeto social el ejercicio en común de una actividad profesional deberán constituirse como sociedades profesionales en los términos de la presente Ley.

   A los efectos de esta Ley, es actividad profesional aquélla para cuyo desempeño se requiere titulación universitaria oficial, o titulación profesional para cuyo ejercicio sea necesario acreditar una titulación universitaria oficial, e inscripción en el correspondiente Colegio Profesional.

   A los efectos de esta Ley se entiende que hay ejercicio en común de una actividad profesional cuando los actos propios de la misma sean ejecutados directamente bajo la razón o denominación social y le sean atribuidos a la sociedad los derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de la actividad profesional como titular de la relación jurídica establecida con el cliente ".

   Uribe Sánchez, S.L. se encontraba afectada por la disposición transitoria 1ª LSP , según la cual: " las sociedades constituidas con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley y a las que les fuera aplicable a tenor de lo dispuesto en su artículo 1.1, deberán adaptarse a las previsiones de la presente Ley y solicitar su inscripción, o la de la adaptación en su caso, en el Registro Mercantil, en el plazo de un año desde la entrada en vigor de ésta ".

   Para dar cumplimiento a esta exigencia de adaptación, que no cabe confundir con una transformación, y por lo tanto es ajena a lo regulado, primero, en el art. 90 LSRL y, más tarde, a partir de su entrada en vigor, en el art. 17.2 LME, la junta de socios de Uribe Sánchez, S.L. celebrada el 18 de junio de 2007, acordó la modificación de los arts. 1, 2 y 3 de sus estatutos, relativos a la denominación, régimen jurídico y objeto social, respectivamente. Un defecto en la determinación del objeto social motivó que fuera denegada su inscripción. Mientras, y antes de que se cumpliera el plazo legal de un año, previsto para la adaptación, fue convocada la junta de 4 de septiembre de 2007, en la que junto a la modificación del artículo 1º de los estatutos, correspondiente al objeto social, se acordó una ampliación de capital social " para servir de cauce a la promoción profesional" y la consiguiente modificación de los arts. 6 y 7 de los estatutos relativos al capital social y a las participaciones de los socios.

   De este modo, cuando se adoptaron estos dos últimos acuerdos, cuya validez se cuestiona en el recurso, todavía no se habían inscrito en el registro mercantil los acuerdos de adaptación de la sociedad a la LSP.

   Conviene advertir que no nos encontramos ante la constitución de una nueva sociedad de responsabilidad limitada profesional, para lo cual se exige, además del contrato de sociedad profesional formalizado en escritura pública ( art. 7.1 LSP ), su inscripción en el registro mercantil. Estamos ante la adaptación de una sociedad de responsabilidad limitada, que ya goza de personalidad jurídica y se encontraba vinculada por la previsión contenida en la disposición transitoria 1ª de la LSP , al nuevo régimen legal previsto en la LSP para las sociedades profesionales.

   En un caso como el presente, tiene sentido que, aunque esté pendiente la inscripción registral de los acuerdos de adaptación al nuevo régimen de la LSP, esta norma resulte de aplicación cuando, a continuación, se pretende una ampliación de capital social que sirva de cauce a la promoción profesional. Y ello sin perjuicio de las consecuencias legales previstas en la disposición transitoria 3ª LSP si, dentro del plazo de 18 meses desde la entrada en vigor de la Ley, no tiene lugar la inscripción registral de los acuerdos de adaptación, que conllevarán la disolución de pleno derecho de la sociedad y la inmediata cancelación de los asientos registrales correspondientes a la sociedad.

   Por eso, en el momento en que se celebró la junta de 4 de septiembre de 2007, la sociedad demandada se encontraba vinculada por la LSP, que, a tenor de lo previsto en el art. 1.3 LSP , regía con carácter preferente a la LSRL, cuyas normas resultaban de aplicación supletoria.

   De ahí que la adopción del acuerdo propuesto de ampliación de capital social " para servir de cauce a la promoción profesional" se regía por el art. 17.1.b) LSP y no por los arts. 75 y 76 LSRL . Consiguientemente, los socios no gozaban del derecho de suscripción preferente, salvo disposición en contrario del contrato social.

7. Bajo el régimen legal previsto en el art. 17.1.b) LSP , el derecho de suscripción preferente tan sólo se reconoce a los socios cuando lo prevean así los estatutos sociales.

   Los recurrentes entienden que el art. 19 de los estatutos de Uribe Sánchez, S.L. contiene una disposición en este sentido. Pero no es así, pues esta previsión estatutaria está prevista bajo la vigencia de los arts. 75 y 76 LSRL , que reconocen como regla general el derecho de suscripción preferente de los socios, en caso de ampliación de capital social, y como excepción, la supresión de este derecho. Así se entiende que se refiera, respecto de lo que ahora interesa, a " la supresión del derecho de preferencia en los aumentos de capital" , exigiendo " las dos terceras partes de los votos correspondientes a las participaciones en que está dividido el capital social ", y no haga referencia al supuesto contrario, de reconocimiento del derecho de suscripción preferente, bajo un marco normativo distinto, que es la privación por regla general de este derecho en caso de ampliación de capital social que sirva de cauce a la promoción profesional [ art. 17.1.b) LSP ]. Esto es: la previsión contenida en el art. 19 de los estatutos, en el marco de lo regulado en los arts. 75 y 76 LSRL , no equivale a la excepción prevista en el art. 17.1.b) LSP , pues no es una disposición estatutaria que reconozca a los socios el derecho de suscripción preferente en caso de ampliación de capital social que sirva de cauce para la promoción profesional, frente a la regla general de inexistencia de tal derecho. Todo lo cual conduce a desestimar el tercero de los motivos de casación.

   Motivo segundo de casación

8. Formulación del segundo motivo de casación . El segundo motivo guarda relación con el tercero, al hacer mención a la normativa aplicable, y en concreto al cuestionar que no podía justificarse la aplicación de la LSP sobre la base de una norma legal, el art. 17.2 LME, que no estaba en vigor cuando se adoptaron los acuerdos impugnados.

   Este segundo motivo se formula de la siguiente forma: "infracción por aplicación indebida del art. 17.2 de la Ley 3/2009, de 3 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en relación con el art. 8.1 de la Ley 2/2007 , y del art. 90.1 LSRL ". El recurso argumenta que la sentencia recurrida aplica indebidamente el art. 17.2 LME no sólo por razones temporales, sino también porque infringe los arts. 8 LSP y 90.1 LSRL , al dar eficacia constitutiva a la mera adopción de los acuerdos de adaptación de una SRL a una SRLP y al negar relevancia a su inscripción registral.

   El motivo debe desestimarse por las razones que exponemos a continuación.

9. Desestimación del segundo motivo de casación . Procede la desestimación de este motivo porque resulta irrelevante la controversia sobre si era de aplicación al caso el art. 90 LSRL , en vez del actual art. 17.2 LME, en atención a la vigencia de una u otra norma al tiempo en que se adoptaron los acuerdos y en relación con el pretendido carácter constitutivo de la inscripción registral del acuerdo de transformación. Como ya hemos argumentado antes, no nos hallamos ante un supuesto de transformación sino de adaptación de una sociedad profesional, constituida bajo el régimen de la LSRL, a la nueva normativa introducida por la LSP, tras su entrada en vigor.

Estimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Rogelio y Felisa contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Santander (sección 2ª) de 7 de julio de 2011 (rollo núm. 243/2010 ), que dejamos sin efecto y en su lugar acordamos la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Uribe Sánchez, S.L., contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 10 (mercantil) de Santander, de 14 de diciembre de 2009 (juicio ordinario 66/2008), que confirmamos, con imposición de las costas de la apelación a la parte apelante. Todo ello sin expresa condena en costas por el recurso de casación.

Publíquese esta resolución conforme a derecho y devuélvanse a la Audiencia de procedencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Ignacio Sancho Gargallo.- Sebastian Sastre Papiol.- Firmado y Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Ignacio Sancho Gargallo , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.