SJMer nº 2 297/2017, 28 de Diciembre de 2017, de Bilbao
| Ponente | OLGA AHEDO PEÑA |
| Fecha de Resolución | 28 de Diciembre de 2017 |
| ECLI | ES:JMBI:2017:1073 |
| Número de Recurso | 210/2015 |
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE BILBAO
BILBOKO 2 ZK.KO MERKATARITZA-ARLOKO EPAITEGIA
BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016688
FAX: 94-4016969
NIG PV/ IZO EAE: 48.04.2-15/007280
NIG CGPJ / IZO BJKN : 48020.47.1-2015/0007280
Procedimiento / Prozedura : Procedimiento ordinario / Prozedura arrunta 210/2015 - M
S E N T E N C I A Nº 297/2017
MAGISTRADA : Dª OLGA AHEDO PEÑA
Lugar : BILBAO (BIZKAIA)
Fecha : veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete
DEMANDANTE : D. Santos
Abogado : D. Javier Fuentes Sodupe
Procurador : D. Juan Ángel Ferros Presa
DEMANDADA ZABALOETXE S.L.
Abogado :D. Rafael Ramírez-Escudero de La Miyar
Procurador : D. Jaime Villaverde Ferreiro
OBJETO : impugnación de acuerdos sociales
El 17 de marzo de 2015 se recibió escrito del procurador Sr. Belmonte García, (sustituido posteriormente por el procurador don Juan Ángel Ferros Presa), en nombre y representación de D. Santos , formulando demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de impugnación de acuerdos sociales contra la mercantil ZABALOETXE, S.L. Tras invocar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, SUPLICÓ al Juzgado que "dicte sentencia por la que:
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Se declare la nulidad del acuerdo adoptado bajo el séptimo punto del orden del día por la Junta General Ordinaria y Extraordinaria de accionistas de la compañía ZABALOETXE, S.L., celebrada el pasado día 14 de marzo de 2014, así como cualquier acuerdo o actuación que se derive o traiga causa en los mismos.
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Se ordene la inscripción de la sentencia en el Registro Mercantil de la provincia de Bizkaia, su publicación en extracto, así como la cancelación en el Registro Mercantil de la provincia de Bizkaia de cualquier asiento o depósito que se haya producido como consecuencia de los expresados acuerdos.
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Se imponga a la demandada las costas procesales."
Admitida a trámite la demanda por decreto de 18 de marzo de 2015, el 30 de abril siguiente se recibió escrito de la demandada, representada por el procurador Sr. Villaverde Ferreiro, contestando y oponiéndose a la demanda.
Por diligencia de ordenación de 20 de mayo de 2015 se señaló la audiencia previa para el 2 de junio siguiente, celebrándose dicho día:
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Pretensiones : las partes ratificaron sus escritos de demanda y contestación.
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Documentos : no fueron impugnados, a salvo su eficacia probatoria.
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Medios de prueba :
La demandante propuso interrogatorio de parte, documental, testifical, testifical pericial y pericial, admitidos.
La demandada propuso: documental, interrogatorio de parte y pericial, admitidos.
La parte actora interpuso recurso de reposición frente a la admisión de la prueba testifical y pericial propuesta por la demandada. La Juzgadora estimó el recurso en relación con la prueba testifical. El demandante no formuló protesta.
Antecedentes fácticos
La sociedad ZABALOETXE, S.L., se constituyó el 27 de junio de 1997. Su objeto social es la construcción, promoción, gestión y explotación de establecimientos, servicios hoteleros y de restauración. Su administrador único es D. Matías .
Con anterioridad a la "operación acordeón" acordada en la junta general ordinaria y extraordinaria de 14 de marzo de 2014, el capital social, que ascendía a un total de 1.450.127,99 euros, se distribuía de la siguiente forma:
- D. Matías : 1095 participaciones (37,67% del capital social)
- Comunidad hereditaria de D. Ambrosio : 1095 participaciones (37,67% del capital social).
- D. Santos : 717 participaciones (24,66% del capital social).
Realizada la "operación acordeón", el capital social pasó a importar 203.418,00 euros distribuidos de la siguiente forma:
- D. Matías : 101.709 participaciones sociales, de 1 euros de valor nominal, que representan un capital nominal de 101.709 euros (50% del capital social).
- La comunidad hereditaria de D. Ambrosio : 101.709 participaciones sociales, de 1 euro de valor nominal, que representan un capital nominal de 101.709 euros (50% del capital social).
Acuerdo social impugnado y motivos de impugnación
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Acuerdo impugnado : reducción a cero del capital social (1.450.127,99 €) para compensar la totalidad de los resultados negativos de ejercicios anteriores, al no contar la sociedad con reservas, y simultáneo aumento de capital social hasta 270.000 € mediante la creación de 270.000 nuevas participaciones sociales, de 1 € de valor nominal cada una, sin prima de asunción, numeras correlativamente de la 1 a la 270.000, ambos inclusive, de la misma clase y serie y con los mismos derechos y obligaciones que los derivados de las participaciones previamente existentes.
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Motivos de impugnación :
- Acuerdo lesivo para el interés social, para el interés general de los socios y para el socio minoritario ( art. 204 de la Ley de Sociedades de Capital , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, en la redacción anterior a Ley 31/2014, de 3 de diciembre). Afirma el demandante que la ampliación de capital social no está justificada porque la sociedad está incursa en la causa de disolución prevista en el art. 363 c ) LSC; " imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social".
- Vulneración del derecho de información conforme al art. 196 LSC porque el órgano de administración ha negado injustificadamente al demandante diversa documentación societaria y los informes o aclaraciones precisos sobre los asuntos comprendidos en el orden del día.
- Defectos de forma que vician el procedimiento seguido porque el balance de situación que sirvió de base para aprobar la operación se aprobó en la misma junta en la que se realizó la operación acordeón (art. 323 LSC).
Procede analizar los motivos de impugnación invocados.
Acuerdo injustificado por imposibilidad manifiesta de la sociedad de conseguir el fin social (art. 363 c LSC); lesión al interés social, al interés general de los socios y al del socio minoritario.
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El DEMANDANTE alega que la mercantil se encuentra sumida en una profunda depresión económica, no pasajera sino crónica y permanente, con pérdidas continuas desde hace diez años que a fecha 30 de septiembre de 2013 alcanzaban la cifra de 1.721.976 euros, y que no se han repartido beneficios durante dicho periodo. Argumenta que con el acuerdo adoptado se ha decidido mantener artificialmente con vida a una entidad que económicamente se encuentra quebrada, lo que significa que los socios van a seguir endeudándose inútilmente para continuar explotando un negocio que se ha revelado absolutamente inviable. Frente a ello, la propuesta de disolución o liquidación satisface el interés de los socios porque la liquidación ordenada supondría no seguir acumulando pérdidas y con el producto podrían amortizarse deudas o cargas sociales y, en su caso, recuperar los socios en el supuesto más favorable parte de lo invertido en el negocio empresarial.
Las pérdidas han sido las siguientes:
2004 116.079,43 €
2005 59.782,36 €
2006 36.941,10 €
2007 40.248,05 €
2008 50.881,08 €
2010 161.924,91 €
2011 138.791,40 €
2012 619.066,73 €
2012 acumulado: 1.142.044,53 €
En apoyo de sus alegaciones aporta la demandante dos informes de auditoría (doc. 9 y 10). Afirma el actor que el informe de Mazarredo Auditores, S.L (doc.9) concluye (punto 5): " Sin que afecte a nuestra opinión de auditoría, llamamos la atención respecto de lo señalado en la nota 2.3 de la memoria adjunta, en la que se indica que la Sociedad se encuentra incursa en causa legal de disolución según lo establecido en el art. 363 de la Ley de Sociedades de Capital . Estas condiciones junto con otros factores descritos en la mencionada nota son indicativos de la existencia de una incertidumbre significativa sobre la capacidad de la sociedad para continuar sus operaciones ." Y el informe de auditoría de balance (doc.10) concluye (punto 4): " Sin que afecte a nuestra opinión de auditoría, llamamos la atención respecto de lo señalado en la nota 2.d) de los estados financieros adjuntos, en los que se indica que como consecuencia de las pérdidas acumuladas, la Sociedad se sitúa en uno de los supuestos contemplados en el artículo 363 de la Ley de Sociedades de Capital y de la normativa mercantil en vigor, al ser el patrimonio neto al 30 de septiembre de 2013 inferior a la mitad del capital social. Esa condición, junto con otros factores, indica la existencia de una incertidumbre sobre la capacidad de la compañía para continuar con sus operaciones."
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La DEMANDADA alega que un resultado de pérdidas, cuando todo el sector está inmerso en una crisis generalizada, no quiere decir que dicha sociedad no sea viable. El informe pericial del Sr. Eusebio :
- Justifica que la sociedad puede seguir prestado sus servicios en pro de la consecución de su fin social mientras sigan existiendo fuentes de financiación de los mismos, propios o ajenos.
- Para el conjunto de años (no en los últimos de mayor afectación de la crisis), analizadas las operaciones (ingresos de hostelería, hospedaje y restauración, y gastos asociados), el resultado ha sido prácticamente neutro.
- La liquidación en este momento tendría un impacto negativo en relación con los importes ya invertidos en pago del inmueble del que la sociedad es titular, valorado en 2,4 millones de euros y con una hipoteca de escaso 1 millón de euros. Mientras se cuente con financiación para proseguir la actividad social y se abonen las deudas, como mínimo se estará amortizando la deuda que grava dicho inmueble, que podrá servir de nueve fuente de financiación o suponer una alternativa real de realización de un valor liquidativo dela sociedad.
Además, para el demandante, que no acudió a la ampliación del capital, no supone mayor perjuicio que la sociedad se liquide ahora o más tarde porque las pérdidas acumuladas ya han...
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