Las potestades jurídicas del estado moderno. Una reconstrucción «desde abajo»
| Autor | Fernando Atria |
| Páginas | 159-175 |
CAPÍTULO 8
LAS POTESTADES JURÍDICAS DEL ESTADO
MODERNO. UNA RECONSTRUCCIÓN
«DESDE ABAJO»
Los capítulos anteriores pretenden haber sentado los cimientos para la tarea
de reconstrucción que emprenderemos en este capítulo y los que le siguen. Pero
falta un paso más, que nos permitirá entender el desbalance que la teoría del de-
recho ha mostrado entre la jurisdicción y las otras potestades características del
Estado moderno. Me refiero a la idea de que en algún sentido teóricamente rele-
vante la jurisdicción ocupa un lugar especial en el concepto de derecho. Esta es
la tesis que en esta sección llamaré «la prioridad conceptual de la jurisdicción».
Por supuesto, al calificar la situación de la teoría del derecho como «des-
balanceada» ya he indicado que a mi juicio esta idea de prioridad conceptual
de la jurisdicción es incorrecta. Pero también se ha indicado más arriba que
«desbalance» no es la mejor manera de describir la situación, en tanto sugiere
que la preocupación preferente por la jurisdicción nos ha legado al menos
una comprensión sofisticada de la naturaleza de la jurisdicción aunque sea al
precio de dejarnos a oscuras sobre la legislación y la administración. Y este
no es el caso. La consecuencia es que el problema no es de desbalance sino de
profunda incomprensión de las condiciones de inteligibilidad de un concepto
como jurisdicción. Esto muestra otra característica del esfuerzo de reconstruc-
ción que debemos emprender: ha de ser holístico, lo que implica que la unidad
de análisis no es cada potestad sino el conjunto.
Pero esa, que será nuestra conclusión en este capítulo, supone la refuta-
ción de la idea de la prioridad conceptual de la jurisdicción. Por ahí debemos
comenzar.
160 FERNANDO ATRIA
1. LA «PRIORIDAD» CONCEPTUAL DE LA FUNCIÓN JUDICIAL
¿Qué sentido puede tener hoy la idea de dar a cada uno lo suyo? Es inte-
resante notar que lo que en el Digesto aparece como una definición del dere-
cho ya no puede ser considerada como tal. La razón es que esa definición es
anterior al surgimiento de la legislación, es decir, a la creación consciente de
nuevas normas jurídicas generales y abstractas. Por consiguiente, si es una
idea que todavía puede significar algo relevante, debemos entender que es un
modo de caracterizar la jurisdicción, y del derecho romano podremos decir
que era un derecho jurisdiccional en el sentido de que era un derecho que iba
progresivamente emergiendo a partir de la consideración y discusión de casos
particulares (el derecho como un conjunto de reglas como resumen). Aunque
los romanos no podrían haberlo entendido así, dar a cada uno lo suyo hoy no
puede sino significar, si es que puede significar algo, dar a cada uno lo que
conforme a las leyes válidas y aplicables corresponde. En las condiciones del
derecho moderno, no puede haber jurisdicción sin aplicación de la ley.
Lo anterior parece implicar que es posible «pensar» un derecho puramente
«jurisdiccional» pero no un derecho puramente «legislativo» o «administrati-
vo». Esta asimetría es lo que justifica la prioridad que, en la teoría del derecho,
ha recibido la función judicial. Sentado en su oficina, el teórico se pregunta (o,
como suele decirse: examina sus intuiciones respecto a) qué es aquello sin lo
cual el derecho no puede ser pensado. Usando una versión jurídico-conceptual
del cigarro histórico-jurídico de IHERING 1, intenta imaginarse un derecho sin
administración, y cuando tiene éxito concluye que la potestad administrativa
no es un concepto teóricamente relevante; luego produce un par de nuevas
bocanadas e imagina un derecho sin legislación, y excluye la potestad legisla-
tiva. Por último, intenta imaginar un derecho sin jurisdicción, y toma nota del
hecho de que su intuición le indica que en ese caso no usaría la palabra «dere-
cho». Luego concluye que los órganos jurisdiccionales son la clave. Así, por
ejemplo, es un camino similar a este el que lleva a RAZ a la conclusión de que
1 «Una vez hartado de material histórico de derecho positivo, cierro la puerta para que nadie me
moleste, enciendo el cigarro y me tiendo en el sofá. He hallado que es posición cómoda colocar los
pies en alto, pero eso depende del gusto de cada uno. A continuación, juntando toda la fuerza de mi
voluntad, concentro mi pensar en la antigüedad, olvidándome a mí mismo y a todo lo que me rodea.
Dando vuelo a mi imaginación, pienso que yo mismo he vivido en aquella época, que fui una vez un
romano que, por un capricho de la naturaleza, y por vía de la metamorfosis, resurgió cierto día en la
persona de un docente libre o un catedrático de derecho romano en alguna universidad del siglo XIX [...].
Es realmente increíble lo que puede aprenderse fumando un solo cigarro. Pero para ello es menester
saber fumar y hay quienes no saben hacerlo, y quienes no lo saben, tampoco podrán alcanzar a ver nada,
aunque prendan un cigarro y se echen sobre el sofá. Podrán producir bocanadas colosales, más grandes
que muchos otros, pero no llega a formárseles ninguna imagen. Por eso luego salen diciendo que lo que
es imposible para ellos es también imposible para otros y que, si alguien afirma haber visto algo, ¡solo
podría tratarse de fantasías causadas por un sopor tabacal! Donde se acaban las fuentes, dicen, termina
también la ciencia. Yo por mi parte sostengo que es allí donde la ciencia comienza y sigo leal a mis
cigarros» (IHERING, 1987: 117-118).
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