La llamada «jurisdicción constitucional» como concepto límite
| Autor | Fernando Atria |
| Páginas | 251-266 |
CAPÍTULO 12
LA LLAMADA «JURISDICCIÓN
CONSTITUCIONAL» COMO CONCEPTO LÍMITE
1 LO QUE ESTARÁ EN DISCUSIÓN
¿Cuáles son las condiciones bajo las que es probable la decisión judicial?
De un modo indirecto, esta es la pregunta que nos ocupará en este capítulo.
Responderla es desde luego necesario para completar la idea de que la confi-
guración institucional de la jurisdicción debe ser entendida como una manera
de hacer probable lo improbable. Como vimos en el capítulo 3, la razón por la
que esta pregunta no puede ser directamente respondida es que la distinción
entre decidir jurisdiccionalmente y decidir políticamente es una distinción que
carece de forma. Eso nos hizo volver la mirada hacia las reglas orgánicas de
la potestad judicial. En este capítulo consideraremos el problema de órganos
que están configurados siguiendo el modelo de esas reglas orgánicas, pero
que desempeñan una función que solo es jurisdicción si este es un concepto
nominal.
Para discutir esta cuestión es crucial no cometer el error (formalista) de
olvidar que la estructura tiene sentido en la medida en que es la formalización
de una función con el objeto de hacerla probable. Lo que ahora habremos de
discutir será la llamada «jurisdicción constitucional» porque aquí precisamen-
te estamos (para adelantar una de las ideas centrales) ante un uso puramente
nominal de la palabra «jurisdicción»: lo que permite entender la potestad de
un tribunal constitucional como jurisdicción no es su función sino su estructu-
ra, es decir, el hecho de que ese órgano esté estructurado como tribunal. Pero
entender que lo decisivo es la estructura, con independencia de la función que
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el órgano cumple, es precisamente el error «formalista» de entender a los con-
ceptos jurídicos como clases estructurales, i. e. nominales.
Esto quiere decir que en este capítulo habremos de discutir el problema
de la «legitimidad» de la llamada «justicia constitucional». Sin embargo, el
sentido de esta discusión aquí es diverso del habitual. Es común que al dis-
cutir este tema el punto de partida sea alguna comprensión usualmente tosca
de democracia que reduce, como ya hemos visto, la legitimación material a la
legitimación orgánico-personal. Luego los caminos se bifurcan, naturalmente:
si el autor es escéptico del «judicial review», su conclusión será que no hay
razón para «confiar» más en jueces que en los representantes del pueblo en la
medida en que estos tienen, a diferencia de aquellos, más «legitimación de-
mocrática» («más» aquí es lo mismo que «más inmediata»). Así, por ejemplo,
procede Jeremy WALDRON, probablemente el crítico más destacado actual-
mente de la jurisdicción constitucional (véase, por ejemplo, WALDRON, 2006);
si el autor respectivo defiende el judicial review, será necesario introducir una
comprensión «sustantiva» de democracia en la que esta no es reducible a la
prioridad de la legitimación orgánico-personal, sino también al respeto de un
determinado catálogo de derechos fundamentales 1.
En contraposición a esta manera de enfrentar el problema, aquí la cuestión
será discutida desde una óptica institucional, no filosófica, moral o conceptual.
Contra la primera vía indicada más arriba, el argumento descansa en el recha-
zo de la reducción de la legitimidad material a la legitimidad orgánico-perso-
nal, y a la idea correlativa de que siempre será el caso que una legitimación
«más inmediata» es más legitimadora que una más mediata; pero en contra de
la segunda, rechaza las apelaciones no mediadas a la sustancia (a los derechos
fundamentales, por ejemplo) porque estas apelaciones son siempre polémicas.
El argumento, para formularlo brevemente, será que el tribunal constitucional
es un caso especialmente claro de contradicción entre forma y sustancia, entre
estructura y función.
Explicar la idea de que el caso de un tribunal constitucional hay una con-
tradicción entre función y estructura nos permitirá desarrollar la tesis del ca-
pítulo 7, porque nos obligará a profundizar la idea, ahí explicada, de que la
estructura es reducible, aunque solo mediatamente, a la función. La tesis aquí
será que las decisiones de un tribunal constitucional solo pueden ser entendi-
das como decisiones de justificación de normas, y por eso no pueden ser juris-
diccionales en sentido funcional. Si lo que hace un tribunal constitucional es
descrito como «jurisdicción», eso necesariamente supone, entonces, un con-
cepto estructural (nominal) de jurisdicción, conforme al cual es jurisdicción
todo lo que hace un órgano denominado «tribunal». Esto fuerza, en términos
1 DWORKIN, por ejemplo, distingue entre una concepción «mayoritaria» y una «asociativa» (part-
nership conception) de la democracia en DWORKIN, 2002b: 365-358 y en DWORKIN, 2011: 382-385.
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