Los conceptos constitucionales como conceptos polémicos
| Autor | Fernando Atria |
| Páginas | 267-300 |
CAPÍTULO 13
LOS CONCEPTOS CONSTITUCIONALES COMO
CONCEPTOS POLÉMICOS
Si de lo que se trata es de conectar con una función la estructura de un
tribunal constitucional, un punto de partida adecuado puede ser mirar no al
tipo de cuestiones, sino al tipo de foro que un tribunal constitucional consti-
tuye. La tesis fue defendida en estos términos en 1985 por Ronald DWORKIN.
DWORKIN distinguía entre lo que llamaba un «campo de batalla de la política
del poder» (battleground of power politics) y un «foro de los principios» (fo-
rum of principle) (DWORKIN, 1985a). La idea aquí es que las decisiones que
resultan del proceso legislativo son decisiones que solo en parte (y a veces en
parte minoritaria) resultan ser decisiones de principios. En vez de eso, suelen
ser el resultado de negociaciones y regateos en que los principios constitu-
cionales son ofrecidos y tomados junto a otras cosas en las negociaciones
que hacen posible la decisión mayoritaria. DWORKIN alegaba que, indepen-
dientemente de lo importante y necesario que sea tomar decisiones de este
modo, hay ciertas cuestiones que por su entidad no deben ser solucionadas
así. La posibilidad de que la constitucionalidad de una decisión legislativa sea
revisada por la Corte Suprema implica que su validez deberá decidirse en un
contexto en el cual esas negociaciones y regateos puedan ser juzgados desde
el punto de vista de los principios constitucionales. De lo que se trata, en ese
foro, es de si la decisión legislativa es una que es compatible en cuanto a sus
principios con los compromisos fundamentales de la comunidad política. Esto
permite conectar la idea de DWORKIN con la famosa formulación del tribunal
constitucional federal de Alemania, conforme al cual su función es asegurar
la sujeción de la política al derecho
1. Esta es la idea que debe ser discutida
(Véase nota 1 en página siguiente)
268 FERNANDO ATRIA
en este punto: ¿puede la jurisdicción constitucional asegurar la sujeción de la
política al derecho? 1
En primer lugar, debe notarse que la idea de sujetar la política al derecho es
una metáfora, y además una metáfora que descansa en una analogía. El dere-
cho es (ha sido) efectivamente un orden capaz de «sujetar» algunos conflictos
a ciertos estándares de racionalidad. Nuevamente, el derecho de contratos nos
provee de un ejemplo paradigmático. Un contrato es, como las decisiones po-
líticas según el argumento que ahora analizamos, el resultado de un proceso de
negociación y regateo entre partes. Pero es posible que en ese proceso una de las
partes haya infringido las reglas que definen lo que a cada uno le es debido en
virtud de su dignidad, o que su acuerdo tenga efectos perjudiciales en terceros
que no fueron parte, o que contraríe exigencias que son necesarias para que el
orden del mercado sea estable 2. Cuando la negociación conduce a decisiones
que las partes no tenían poder para tomar, o cuando una de ellas no está dispues-
ta a honrar un compromiso válidamente asumido, la relación de ellas (o con
terceros) deviene conflictiva. El derecho existe aquí para sujetar ese conflicto a
estándares de racionalidad de los que carecería sin la posibilidad de la interven-
ción del juez. Análogamente, el conflicto político permite a las partes negociar
para encontrar posiciones que sean aceptables a todos. En esas negociaciones,
sin embargo, es posible que los derechos de grupos minoritarios o de limitada
influencia política sean usados como moneda de cambio para obtener de ese
modo acuerdos en cuestiones que para los grupos dominantes son importan-
tes. Un tribunal constitucional existe para sujetar estas decisiones tomadas por
consideraciones (parcialmente) estratégicas a un examen de principios constitu-
cionales. En este sentido el derecho sujeta el conflicto político. No hay garantía
institucional de que las decisiones, por ser decisiones políticas, sean decisiones
racionalmente basadas en principios. No es necesario negar que ese puede ser el
caso, pero es posible que no lo sea. La posibilidad de que esas decisiones sean
revisadas por un tribunal es una garantía de que las decisiones políticas válidas
sean decisiones que satisfacen un examen de compatibilidad de principios, al
menos considerando los principios fundacionales del Estado de derecho.
Ahora, entonces, es necesario desempaquetar la metáfora de «sujetar» el
conflicto al derecho, para quedar en posición de preguntarnos directamente
1 Y conectarla también con la idea defendida por Lon FULLER, 1978, de que lo que caracteriza la
adjudicación es que es un modo de decisión mediante la discusión de razones. La tesis no es suficiente,
porque no toma en cuenta la idea de aplicación de normas, pero este es precisamente el problema de la
discusión norteamericana sobre la función judicial: obsesionada como está por el judicial review, que
es tratado como un caso paradigmático de decisión judicial, está forzada a entender, cuando no deviene
«pragmatista» (escéptica) que no hay conexión interna entre jurisdicción y aplicación de normas a ca-
sos particulares. En todo caso, la observación inicial de que la razón está especialmente vinculada a la
justificación de una decisión jurisdiccional como no lo está a una decisión «política» es correcta. Es la
idea de DETMOLD, que ya hemos encontrado (supra, n. 3 del capítulo 4) de que respecto de la primera
la razón es intrínseca, y extrínseca respecto de la segunda.
2 En el capítulo 17 veremos el origen de esta tensión entre lo que las partes tienen razones para
hacer y lo que suponen las reglas que ellos usan.
LOS CONCEPTOS CONSTITUCIONALES COMO CONCEPTOS POLÉMICOS 269
por la plausibilidad de la analogía (entre los conflictos que el derecho ha sido
o es exitoso en «sujetar» y el conflicto político). Las dos secciones siguientes
intentan hacer eso.
1. DERECHO Y CONFLICTO
Después de haber celebrado un contrato, y cuando ha llegado el momen-
to de cumplirlo, el comprador se niega a pagar el precio aduciendo que las
condiciones comerciales han cambiado de modo impredecible en el tiempo
intermedio, o que la cosa entregada, pese a ser la misma que fue objeto del
contrato, no tiene las calidades que el vendedor dejó que el comprador asu-
miera que tenía. El vendedor cree que no hay justificación para el incumpli-
miento del comprador.
Sujetar este conflicto al derecho quiere decir que su resolución no será de-
terminada por la posición de quien, en las circunstancias, pruebe ser más fuer-
te. El derecho reconoce a ambas partes la libertad de decidir si su interacción
directa y sin mediación para la solución del conflicto es suficiente o si, por el
contrario, se ha hecho necesario recurrir a un tercero imparcial cuya opinión
acerca de qué es lo debido en esas circunstancias tendrá una importancia espe-
cial en tanto estará dotada de autoridad. Esta solución, de que el conflicto sea
solucionado por un juez, es adecuada por varias razones:
En primer lugar, porque las reglas que el juez aplicará no son, en princi-
pio, extrañas a las partes. Normalmente, las partes conocerán esas reglas al
menos en cuanto ellas definen una práctica que ellas adicionalmente habrán
hecho suya para establecer su relación. Por eso puede decirse que el juez suje-
ta a las partes a sus propias reglas.
En segundo lugar porque, también normalmente, las partes no estarán en
desacuerdo sobre qué es lo correcto hacer en abs tracto, sino sobre qué es lo
que cada una de ellas debe hacer en concreto. El desacuerdo existe (tercero)
porque «el amor propio puede inclinar [a los hombres] a actuar con parciali-
dad, a favor suyo y en el de sus amistades» [LOCKE, 1965 (Segundo Ensayo,
§ 13)]: las partes tienen su juicio afectado por el hecho de que sean sus propios
intereses los que están en juego en el problema. En este contexto, que el de-
recho «sujete» al poderoso quiere decir que la interpreta ción auto-interesada
que el poderoso dé a las reglas abstrac tas aplicables no tendrá peso adicional
por el hecho de ser la interpretación del más fuerte.
En cuarto lugar, porque el tercero que resuelve el conflicto lo hace con-
siderando solo algunos de los aspectos que son normativa mente relevantes.
El juez no debe emitir juicio, por ejemplo, sobre si el uso alternativo que el
comprador quiere dar los recursos comprometidos es socialmente más benefi-
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