El ciclo de la adjudicación en acción
| Autor | Fernando Atria |
| Páginas | 219-250 |
CAPÍTULO 11
EL CICLO DE LA ADJUDICACIÓN EN ACCIÓN
¿De qué depende que una potestad esté configurada de un modo o de otro?
El argumento de los capítulos anteriores responde esta pregunta por referencia
al modo de legitimación material de una decisión de ejercicio de esa potestad.
Hemos observado que la distinción entre jurisdicción, legislación y adminis-
tración es la diferenciación entre tres modos de legitimación material, es decir,
tres modos de mostrar cómo es que una decisión de ejercicio de una potestad
pública es reconducible, en cuanto a su contenido, al pueblo.
Atender solo al modo de legitimación material, sin embargo, no es sufi-
ciente: hemos visto que los conceptos jurídicos son conceptos funcionales,
pero no inmediatamente funcionales: son conceptos funcionales estructural-
mente mediados. Y la forma característica del Estado moderno no aparece
mientras no atendemos a la mediación estructural de la función, a las estruc-
turas cuya justificación reside en que hacen probable que las decisiones toma-
das al albur de ellas estén legitimadas conforme a la modalidad específica de
legitimación material de cada potestad.
La respuesta a nuestra pregunta inicial, entonces, es: depende de la fun-
ción que cumple, porque la estructura está subordinada a la función. La fun-
ción determinará el modo de legitimación material que le es propio, y ese
modo de legitimación determinará la estructura respectiva.
1. LOS PRESUPUESTOS Y LÍMITES DEL RAZONAMIENTO FORMAL
Hemos visto que el juez tiene la función de correlacionar el caso especí-
fico sometido a su conocimiento con una solución específica: «prohibido»,
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«permitido» u «obligatorio». Pero como lo que el juez debe hacer es decidir
el caso conforme a la ley, en principio la decisión judicial asume sin discutir
la correlación genérica contenida en la ley. Esto quiere decir que el juez ha de
decidir guiado por razones formales. La pregunta para el juez es una pregunta
de aplicación de una norma abstracta válida, no por la norma abstracta misma.
La norma abstracta es justificada, ante el juez, porque ella reúne determinadas
condiciones de validez institucionalmente caracterizadas.
Que el juez ha de decidir guiado por razones formales quiere decir que la
decisión judicial se basa en razones cuyo mérito no está sujeto a discusión. Y
la pregunta es si el hecho de que sea razonamiento formal justifica calificar a
esta manera de entender la responsabilidad de un juez como «formalismo» en
sentido peyorativo.
El argumento por la afirmativa podría construirse sobre la base de las crí-
ticas de Jeremy BENTHAM al common law inglés. De acuerdo a BENTHAM, el
sistema de precedentes (que obliga al juez a decidir no como él cree que es
correcto decidir dados los hechos del caso, sino conforme a decisiones ante-
riores) conduce a la «actuación sin razón, a la franca exclusión de la razón y
por consiguiente a una oposición a la razón» (véase BENTHAM, 1983: vol. I,
p. 434). El juez podrá creer que es razonable declarar la conducta del deman-
dado «permitida», pero hay un precedente aplicable conforme al cual debe ser
declarada «prohibida». El juez no puede discutir derechamente el problema:
¿debe la conducta del demandado ser prohibida? En vez de eso debe y puede
discutir una cuestión distinta, formal: ¿está este caso cubierto por el preceden-
te anterior? Para BENTHAM, esto era pedirle al juez que para decidir ignorara
las razones importantes (las sustantivas, es decir las razones por las que la con-
ducta del demandado debería o no ser prohibida) y considerara otras razones
(las razones institucionales sobre la aplicabilidad del precedente). La crítica
de BENTHAM era que esto era decidir irracionalmente: al decidir sobre los de-
rechos del demandado, el juez lo haría sin considerar las razones importantes.
No es este, desde luego, el lugar para discutir si la crítica de BENTHAM
al common law de su época era correcta o no. Algo de eso ya hemos hecho
en el capítulo 6, al explicar el sentido en el que la ley puede ser, como decía
MONTESQUIEU, ciega y clarividente a la vez. Ahora debemos notar que, en los
términos de la teoría del derecho hoy dominante, que no ve en la ley nada es-
pecial y la trata solo como un modo más de producción de normas generales,
no hay razón por la que este argumento deba ser restringido solo al precedente
y la regla de stare decicis. Lo que hoy en la teoría del derecho (particular-
mente en Estados Unidos) se denomina «pragmatismo» es una generalización
de este argumento de BENTHAM, generalización que puede formularse de la
siguiente manera: al decidir sobre el caso sometido a su conocimiento, el juez
decidirá sobre cuál es la solución específica con la que debe correlacionarse el
caso específico. Pero lo hará asumiendo una determinada correlación entre el
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caso genérico y una determinada solución genérica, sin atender a las razones
que justifican esta correlación genérica. ¿No puede el afectado quejarse (como
lo hacía BENTHAM) de que el juez está decidiendo sobre sus derechos actuando
sin razón, con franca exclusión de la razón y por consiguiente por oposición
a la razón?
A diferencia de la teoría hoy dominante, que como está dicho no ve en
la legislación nada más que un modo entre otros de creación de normas, el
argumento de este libro entendería que la objeción de BENTHAM no era a la
existencia de razones formales, sino a las peculiares razones formales que
ofrecía el common law. Para BENTHAM el problema era que las reglas formales
que los jueces aplicaban eran reglas que no habían sido hechas racionalmente,
sino que eran el resultado del trabajo de «obreros clandestinos», siempre tra-
bajando, siempre negando lo que han hecho cuando ya lo han hecho 1. Por eso
BENTHAM creía que la solución no era la abolición del razonamiento formal,
sino la codificación.
Pero ya hemos visto que las esperanzas de BENTHAM en la posibilidad de
la ley de resolver el ciclo de la adjudicación eran infundadas. Entonces podría-
mos preguntarnos si la idea de que su crítica al common law no alcanzaba a la
legislación no era igualmente infundada, con lo que la crítica se transformaría
en una objeción al razonamiento formal, no al sistema de precedentes. Es de-
cir, podríamos ahora reinterpretar a BENTHAM como un pragmatista, y pregun-
tarnos, ¿bajo qué condiciones la crítica de BENTHAM al sistema de precedentes
vale como una crítica al razonamiento formal?
La cuestión nos lleva a lo que Patrick ATIYAH ha llamado «los presupues-
tos del razonamiento formal» (ATIYAH, 1984: 118). Esto nos dará una pista
importante cuando, en la sección siguiente, intentemos identificar la presión
adaptativa a la cual las exigencias de legitimación material sujetan a las es-
tructuras del derecho.
ATIYAH nota que «en los años recientes» (escribiendo en 1984) ha habido
una sistemática decadencia «en el derecho de contratos y, en verdad, proba-
blemente en todo el derecho» del peso de las razones de forma. El caso del
derecho de contratos, en particular a la luz del surgimiento del derecho de
protección al consumidor, es especialmente claro en esto:
Cada vez más los tribunales parecen dispuestos a explorar la transacción,
abrirla, e ir más allá de las razones de forma, y atender a las razones de sustan-
cia para la creación o negación de las obligaciones (ATIYAH, 1984: 116).
¿Qué explica esta decadencia del razonamiento formal? La explicación de
ATIYAH mira al sentido del razonamiento formal, que implica ciertos presu-
puestos del mismo:
1 Véase supra, n. 19 del capítulo 2.
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