El «formalismo» del derecho moderno
| Autor | Fernando Atria |
| Páginas | 101-131 |
CAPÍTULO 6
EL «FORMALISMO» DEL DERECHO MODERNO
Si el siglo XIX fue el siglo de la codificación y su subproducto, una com-
prensión «mecánica», rigurosamente «formalista» de la adjudicación, el si-
glo XX fue el de la reacción contra el formalismo 1. La manera en que esa
comprensión decimonónica de la adjudicación es hoy identificada y apreciada
es un punto sobre el cual no suele haber mayor discusión. Aun cuando las
distintas reacciones contra el formalismo produjeron innumerables teorías y
posiciones sobre la función jurisdiccional que todavía hoy se presentan en
competencia, de modo que es difícil decir que hoy haya una visión «domi-
nante», ese desacuerdo no se extiende a la comprensión del pensamiento del
siglo XIX. La siguiente descripción es, creo, característica:
La separación entre el poder legislativo como poder político por excelen-
cia, ejercido por el Parlamento compuesto por los representantes del pueblo,
encargado de la creación del derecho y el poder judicial, un poder puramente
técnico, ejercido por jueces profesionales, cuya tarea se agota en la aplicación
de las leyes dictadas por el poder legislativo, es uno de los puntos centrales de
las propuestas de los teóricos de la Ilustración para la organización política y
jurídica del Estado [...]. La tarea de los jueces se circunscribe a la aplicación
de normas generales a casos concretos 2.
Este pasaje no proviene de un escrito sobre historia del pensamiento ju-
rídico, sino de un artículo sobre teoría del derecho cuyas tesis centrales no
1 Véanse, entre tantos otros, GÉNY, 1925 (para el caso Francés), ATIYAH, 1979 (Inglaterra),
HORWITZ, 1992 (Estados Unidos), WIEACKER, 2000 (derecho europeo con especial referencia a Alema-
nia), etc. Más brevemente, véase GARCÍA DE ENTERRÍA, 1997.
2 BULYGIN, 2005: 30. Por supuesto, BULYGIN no describe esta situación para defenderla, sino pre-
cisamente para mostrar que es imposible. En su obra conjunta con Carlos ALCHOURRÓN, la denominan
una «ilusión racionalista» [ALCHOURRÓN y BULYGIN, 1971: 175-178 (235-241)].
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tienen ninguna pretensión histórica. Sin embargo, eso hace que sea un mejor
ejemplo de lo que quiero ilustrar, que es el modo en que esta manera de com-
prender el «formalismo» decimonónico ha sido incorporada al sentido común
contemporáneo.
En las extraordinariamente influyentes palabras de MONTESQUIEU, el juez
habría de ser solo «la boca que pronuncia las palabras de la ley» (una frase
que tendremos que considerar con cierto detalle más adelante). El supuesto
de esta comprensión de la función judicial era que «en el derecho se encuen-
tra siempre una solución para cualquier problema jurídico planteado al juez»
(BULYGIN, 2005: 30). Y pocas cuestiones han tenido más ocupados a los ju-
ristas desde al menos la publicación en 1899 del libro de GÉNY, Método de
Interpretación y Fuentes en Derecho Privado Positivo, como la de mostrar
que este supuesto de la visión ilustrada es, y siempre fue, falso.
Ahora bien, la idea de que los ilustrados que se abocaron a traducir en
instituciones jurídicas una concepción moderna del derecho creían que este
era siempre capaz de proveer al juez una decisión susceptible de ser «mecáni-
camente» aplicada debe ser mirada con escepticismo. Veremos más adelante
que la cultura jurídica de los siglos XVIII y XIX era particularmente sensible a
la idea de que el derecho no puede resolver todos los problemas que el juez
enfrenta, al menos en el sentido necesario para fundar la idea de «aplicación
mecánica». ¿Cómo explicar, entonces, que juristas tan sensibles a este pro-
blema crearan instituciones que descansaban tan notoriamente en un supuesto
que ellos sabían que era falso?
Es parte del folklore académico entender que la explicación se encuentra
en la opinión que los revolucionarios franceses tenían del desempeño de los
jueces durante el ancien régime. Así, por ejemplo, explicando el origen de la
idea de supremacía del parlamento, Mauro CAPELLETTI sostiene que
en Francia debe ser reconducido, en parte, a la profunda reacción popular de
rechazo contra el abuso de la posición judicial por parte de tribunales supe-
riores de justicia durante el ancien régime. Estos tribunales [...] afirmaban su
poder de revisar los actos del soberano, negándose a aceptar los que eran in-
compatibles con «la ley fundamental del reino» [...]. Esos jueces estaban tan
profundamente arraigados en el régimen feudal que consideraban inaceptable
cualquier innovación liberal [...]. El sentimiento popular contra [esos jueces]
estaba ampliamente justificado, y esa justificación se refleja, aunque de forma
velada, en el celebrado libro Del Espíritu de las Leyes [...]. De modo com-
pletamente comprensible, dado el tipo de jueces de su tiempo, un iluminado
MONTESQUIEU predicaba que los jueces no debían detentar ninguna forma de
poder político (CAPELLETTI, 1989: 191 y ss.).
A pesar de que es una explicación notoriamente superficial para un efec-
to tan extraordinariamente duradero y profundo, no es mi intención en este
capítulo negar que esta explicación de la posición subordinada del juez en la
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