Conceptos jurídicos: entre función y estructura
| Autor | Fernando Atria |
| Páginas | 133-157 |
CAPÍTULO 7
CONCEPTOS JURÍDICOS: ENTRE FUNCIÓN
Y ESTRUCTURA
La sección anterior concluyó con una constatación que muestra la necesi-
dad de una teoría que explique el sentido de conceptos jurídicos como «juez»,
«legislación» (o, de hecho, «contrato», «propiedad», etc.). La constatación
fue que no es solo posible, sino también anticipable, que en distintos sistemas
ciertas potestades sean característicamente «judiciales» en el sentido de que
son generalmente detentadas por órganos reconocibles como tales, aunque no
sean en rigor («teórica» o «conceptualmente») parte de la jurisdicción. Ello
tanto porque los sistemas jurídicos se influyen recíprocamente, como porque
el problema que notamos respecto del referimiento es suficientemente típico
como para que él aparezca en diversos sistemas jurídicos, de modo tal que
estos tiendan a converger en las mismas soluciones.
Pero si esto es así, no podemos llegar al concepto de «jurisdicción» a par-
tir de lo que en uno o (mejor) varios o (aún mejor) todos los sistemas jurídicos
es la jurisdicción. Y entonces, ¿cómo se forma un concepto jurídico como el
de «juez» si no es por referencia a las competencias y funciones que la ley le
entrega a los órganos así denominados?
Este capítulo pretende explicar el sentido en el que puede ser iluminador
y correcto decir: por referencia a la naturaleza del concepto de «juez» (o de
«jurisdicción»).
¿No era esta, sin embargo, una caracterización vacía cuando la usaban los
positivistas analíticos para caracterizar el objeto de la teoría del derecho? Lo
es si «naturaleza» es solo un nombre pretencioso para «mis intuiciones sobre
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algo». Para evitar la vacuidad, necesitamos desarrollar el concepto de «natu-
raleza» aplicado a cosas como el derecho y el agua. Para comenzar, podemos
decir que la naturaleza de x es aquello en virtud de lo cual x es x. Pero esto no
es suficiente. Decir que x tiene una naturaleza no es solo decir que hay algo
en virtud de lo cual es lo que es. Adicionalmente, implica que ese algo está
en x (es «interno» a x), no en algo ajeno a él. Así, decir que existe tal cosa
como la «naturaleza humana» es decir que hay algo en virtud de lo cual los
seres humanos son tales y que eso no depende de las condiciones externas a
ellos (esta es la razón por la que la tradición marxista solía entender —erró-
neamente— que el materialismo histórico y la noción de naturaleza humana
eran incompatibles) 1.
La idea de que los conceptos jurídicos tienen una naturaleza, es decir, que
hay algo en virtud de lo cual ellos son lo que son y que eso no depende de algo
ajeno a ellos (como un dictum legislativo), parece hoy sospechosa de provenir
del derecho pre-moderno, y es fácil entender por qué. Si el derecho moderno
es contingente, si tres palabras del legislador son suficientes para transformar
bibliotecas enteras en basura, entonces parece absurdo decir que conceptos ju-
rídicos como jurisdicción o legislación (o propiedad, delito o contrato) puedan
ser identificados por referencia a algo que no sea la declaración legislativa.
Es una actitud como esta la que explica el curioso camino que en materias
relacionadas con la que estamos discutiendo siguió la teoría del derecho del
siglo XX. Lo primero fue una reorientación metodológica de corte «realista»:
lo que la teoría del derecho debía explicar, en la medida en que fuera una teo-
ría descriptiva («científica»), era lo que el derecho es, y no lo que conforme a
los deseos del teórico o las ideologías dominantes el derecho debía ser o sería
bueno que fuera. Mirando entonces a lo que los jueces «efectivamente hacen»,
y omitiendo los «mitos» que nos legara el siglo XIX, era posible observar que
la idea de que los jueces decidían conforme a la ley y solo a la ley era falsa
como descripción. La ley era solo una de las consideraciones, y a veces no
alcanzaba a ser la principal, que seguían los jueces al decidir litigios. Y esto
llevó a que la cuestión de la sujeción del juez a la ley fuera reemplazada por
aquella de si la decisión judicial era enteramente reducible a la voluntad del
juez o si esa voluntad estaba en algún sentido «limitada» por criterios inde-
pendientes de ella, y en caso afirmativo cuáles eran estos. Lo que significó
1 Véase COHEN, 1979: 151-152 [167-168]: «Negar que exista una naturaleza humana histórica-
mente invariable es una tradición marxista. Este es un alegato que se hace frente a los conservadores que
se fijan en un modelo de comportamiento histórico virulento (por lo general, desagradable), lo atribuyen
a la naturaleza humana y sacan la conclusión de que ese modelo debe aparecer en toda sociedad o que
solo puede ser eliminado mediante una tiranía extrema. (Es contrario a la naturaleza humana que la gen-
te no sea codiciosa, que no sea competitiva, que la democracia funcione, que prevalezca una verdadera
igualdad, etc.) Pero no es necesario afirmar, como respuesta, que no existen rasgos permanentes en la
naturaleza humana. Lo único que hay que negar es que ese rasgo concreto en el que hacen hincapié los
conservadores sea uno de ellos».
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