STS, 28 de Febrero de 2007

PonenteJOAQUIN SAMPER JUAN
ECLIES:TS:2007:2626
Número de Recurso3219/2005
Fecha de Resolución28 de Febrero de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Febrero de dos mil siete.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de INstituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) contra sentencia de 16 de mayo de 2005 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 18 de octubre de 2004 dictada por el Juzgado de lo Social de Madrid nº 34 en autos seguidos por D. Cosme frente al INSS y la TGSS sobre seguridad social.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JOAQUÍN SAMPER JUAN

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 18 de octubre de 2004 el Juzgado de lo Social de Madrid nº 34 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por D: Cosme contra el INSS y la TGSS, debo absolver y absuelvo a los organismod demandados de los pedimentos deducidos en su contra en el escrito de demanda".

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- El demandante D. Cosme, nacido el 5-12-67 figura afiliado al RETA con el n° NUM000 siendo su profesión habitual la de macánico (autónomo). SEGUNDO.- El demandante solicitó, a instancia del servicio público de salud, prestación por incapacidad permanente. TERCERO. - El demandante estuvo en situación de baj a por incapacidad temporal desde el 1-2-03 hasta el 10-02-04 siendo dado de alta por propuesta de invalidez. CUARTO.- Se emitió informe médico de síntesis el 11-03-04. QUINTO.- Con fecha 18-03-04 el EVI propuso a la Dirección Provincial del INSS la no calificación del demandante corno incapacitado permanente en ninguno de sus grados. Dicho informe propuesta fue elevado a definitivo el 26-05-04. SEXTO. - El demandante padece secuelas de enucleación de astragalo derecho y fractura de maleolo interno de tobillo derecho, tras el accidente de tráfico que sufrió el 1-02-03 que le produjo traumatismo en el tobillo derecho. SEPTIMO. - La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 680,79 euros para la incapacidad total solicitada, para la incapacidad parcial postulada la base reguladora es de 740,40 euros, siendo la fecha de efectos la del cese efectivo en el trabajo. OCTAVO.- El negocio que tiene el demandante es de taller y tienda de motos, sin que el demandante se haya dado de baj a en la licencia fiscal. Tuvo 2 trabajadores aunque en la actualidad ya no los tiene. NOVENO.- Se formulo reclamación previa el 18-06-04 que fue desestimada el 14-07-04.

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Cosme ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid la cual dictó sentencia en fecha 16 de mayo de 2005 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "

CUARTO

Por la representación procesal del INSS se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por esta Sala en fecha 15 de febrero de 2005 .

QUINTO

Por providencia de fecha 13 de septiembre der 2006 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerarlo improcedente, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 21 de febrero de 2007, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El Instituto Nacional de la Seguridad Social recurre en casación para la unificación doctrina la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 2 de mayo de

2.005 (rec. 560/05) que reconoció al demandante, afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de accidente de tráfico no laboral, alegando la Entidad Gestora que no fue correcta dicha declaración porque el RETA no contempla tal grado de invalidez. E invoca como referencial la sentencia dictada por esta Sala el 15 de enero de 2.005 (rec.1137/04 ) que ha unificado ya el tema que ahora se somete de nuevo debate.

SEGUNDO

Con carácter previo al examen de la posible concurrencia del requisito de la contradicción, imprescindible para poder abordar la cuestión de fondo planteada, conviene dar respuesta a la alegación formulada por la parte recurrida en su escrito de impugnación, consistente en que la Entidad Gestora, al promover citada la cuestión de fondo, está planteando una cuestión nueva, vedada en casación unificadora.

A este respecto debe significarse que, pese a que la actitud del INSS en el proceso no fue todo lo diligente que hubiera sido aconsejable, pues se limitó a defender la inexistencia de la situación invalidante, sin ocuparse de combatir la posibilidad de conceder en el RETA una incapacidad permanente parcial derivada de contingencias comunes, como la pretendía el actor y le ha sido finalmente reconocida por la sentencia que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, no por ello cabe afirmar que la Entidad Gestora haya planteado en sede casacional una cuestión nueva, como se sugirió en la providencia de 16 de mayo de

2.006, frente a la que el INSS opuso razones que fueron atendidas.

Basta recordar que el procedimiento administrativo para la declaración de invalidez se inició de oficio por la Entidad Gestora, constando en el expediente administrativo que el actor estaba afiliado al RETA como mecánico autónomo. Y que en la resolución inicial de 26-5-04 se le denegó una prestación de "incapacidad permanente" con expresa invocación del artículo 137 LGSS en relación con el 36.2 del Decreto 2530/1970

, que no recoge entre los grados de invalidez que cabe reconocer a los afiliados al RETA, el de incapacidad permanente parcial.

TERCERO

Es cierto que luego el actor tanto en su escrito de reclamación previa, como en su posterior demanda solicitó expresamente una invalidez permanente total o "de forma alternativa una invalidez permanente parcial con derecho a la correspondiente indemnización de 24 mensualidades de la base reguladora de la I.T.", invocando los números 3 y 4 del art. 137 LGSS y alegando que sus secuelas derivaban de un accidente de tráfico no laboral, o lo que es igual, de una contingencia común. Pero no cabe olvidar que la sentencia de instancia desestimó íntegramente la demanda, que fue el actor quien recurrió en suplicación dicha sentencia sin que el INSS impugnara el recurso, y que fue la sentencia ahora recurrida, la que, por primera vez, declaró al actor en situación de incapacidad permanente parcial.

Tal circunstancia impide ahora, como pretende el trabajador en su escrito de impugnación, considerar que el INSS plantea una cuestión nueva por el hecho de combatir en sede casacional el grado de incapacidad parcial reconocido y la inexistencia de tal protección en el campo del derecho aplicable. Por una parte, porque es doctrina consolidada de esta Sala que solo deben considerarse cuestiones nuevas aquellas que no han sido previamente planteadas en suplicación, "cuando el recurrente en casación también lo fue en suplicación" (sentencias de 4-2-97 (rec. 2235/96), 14-3-97 (rec. 3415/96), 24-7-97 (rec. 4346/96), 6-2-98 (rec. 2020/97), 21-9-98 (rec. 4273/97) y 12-6-00 (rec. 1372/99), entre otras ), y en el caso fue el propio trabajador demandante quien recurrió en suplicación la sentencia desestimatoria de instancia, por lo que la Entidad Gestora fue condenada por primera vez como resultado de dicho recurso y es ahora, casación para la unificación de doctrina, cuando ha podido situarse en condiciones de discutir ese punto y hacer las alegaciones oportunas como recurrente, por lo que en este sentido, no cabe calificar, a la suscitada, de cuestión nueva.

Y por otra, porque en esta sede el INSS no introduce ningún hecho nuevo que no constara ya en autos, pues en la sentencia de instancia y en la de suplicación quedaron acreditadas, tanto la condición de afiliado al RETA del actor, como que sus dolencias derivan de un accidente de trafico no laboral; de modo que tampoco plantea una cuestión jurídica distinta de la debatida en suplicación, sino que es, precisamente, la decisión estimatoria de dicha sentencia, asentada en el artículo 137, 3 y 4 LGSS, único que el actor denunció entonces como infringido, lo que permite al INSS plantear de nuevo ante esta Sala la posible infracción de dicha norma. Sin que ello implique desconocer el carácter extraordinario de este recurso o las garantías de defensa de la parte recurrida, que ha podido combatir ahora la tesis del INSS sin merma alguna de su derecho de defensa, puesto que el actor tiene que estar preparado en todo momento para probar los hechos constitutivos de su derecho, entre los que se encuentra la propia existencia legal de la situación invalidante supuestamente protegida por la normativa de Seguridad Social.

CUARTO

Descartada la existencia de una cuestión nueva, debemos ahora comprobar si concurre o no el requisito de la contradicción entre las sentencias sometidas al juicio de comparación, la recurrida de 2 de mayo de 2.005 de Madrid, y la referencial de 15 de enero de 2.005 de esta Sala. Y la respuesta debe ser necesariamente afirmativa, de acuerdo con nuestra conocida doctrina de que la contradicción requiere no solo que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos, sino que estos recaigan ante controversias esencialmente iguales, porque aquella no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de la oposición de los pronunciamientos concretos recaídos en conflictos iguales (sentencias de 27 y 28-1-92 (recs. 824/91 y 1053/91), 18-7, 14-10 y 17-12-97 (recs. 4067/96, 94/97 y 4203/96), 17-5 y 22-6-00 (recs. 1253/99 y 1785/99), 21-7 y 21-12-03 (recs. 2112/02 y 4373/02) y 29-1 y 1-3-04 (recs. 1917/03 y 1149/03) entre otras muchas ).

Resulta evidente que los casos resueltos por las sentencias comparadas son sustancialmente iguales. Tanto en uno como en otro, se trata de trabajadores afiliados al RETA que interesan la declaración de una incapacidad permanente parcial derivada de contingencia común, con amparo en el art. 137.3 LGSS -- versión anterior a la dada por la Ley 24/1997, pero que mantiene su vigencia, de acuerdo con la Disposición Transitoria Quinta Bis LGSS -- en relación con los artículos concordantes del Decreto 2530/1970 y la Orden de 24 de septiembre del mismo año. Y sin embargo, las soluciones dadas por las sentencias comparadas son diametralmente distintas, puesto que la recurrida reconoce la incapacidad parcial solicitada y la referencial la deniega.

Concurre pues el requisito de la contradicción, sin que a ello obste el hecho de que, en la sentencia recurrida se afirme, como argumento adicional, que "el porcentaje de limitación compromete el 50 % del rendimiento para estas tareas...cubriendo la exigencia del número 2 del art. 4 del Real Decreto 1.273/2003 de 10 de octubre ", porque, como ya señaló la sentencia referencial, tal norma no resulta de aplicación al caso, pues no afectó en modo alguno la regulación anterior relativa a las contingencias comunes. Y lo que nuestra doctrina requiere, a efectos de la contradicción, es que la exigencia de igualdad se extienda, como es lógico, a la normativa efectivamente aplicable al caso, -- no la invocada infundadamente por la sentencia -- de modo que la contradicción no existe si los hechos suceden bajo la vigencia de normas que los regulan de diferente modo. (Ss. de 18-12-91 (rec. 622/91), 19-5-95 (rec. 1771/94), 18-12-96 (rec. 9723/96), 17- 2-97 (rec. 349/97), 04-05-00 (rec. 2147/99), 15-10-01(rec. 698/00) y 26-6-02 (rec. 3890/01) así como numerosos autos).

QUINTO

Como ya se anunció en el fundamento primero de esta resolución, la cuestión sometida a debate no es otra que la de determinar si un trabajador afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, tiene o no derecho a que se le reconozca una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de tráfico no laboral. Y la respuesta debe ser necesariamente negativa de acuerdo con la sentencia de esta Sala de 15 de enero de 2.005 (rec.1137/04 ) que ha sido invocada como referencial, a cuya doctrina unificada hay que estar por lógicas razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley.

Señala nuestra anterior sentencia que "el art. 27 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, prescribe lo siguiente: "1. La acción protectora de este Régimen Especial comprenderá: a) Prestaciones por invalidez en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez [...]". Por su parte el art. 36.1 dispone que "estará protegida por este Régimen Especial de la Seguridad Social la situación de invalidez permanente, cualquiera que fuera su causa, en sus grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez". Y advierte que "Los textos transcritos de los precitados arts. 27.1.a) y 36.1 del Decreto 2530/1970 son respectivamente reiterados en sus mismos términos por los arts. 56.1.a) y 74.1 de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1970, por la que se dictan normas para la aplicación y desarrollo del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta propia o Autónomos."

"Así pues, -- continua la sentencia referencial -- conforme a estas normas la acción protectora del RETA no se extiende a la incapacidad permanente parcial. Su obligada aplicación al caso que nos ocupa no resulta impedida ni afectada por ninguna norma ni disposición posterior. Concretamente no la afectan ni la disposición adicional 34ª LGSS, sobre extensión de la acción protectora por contingencias profesionales a los trabajadores incluidos en el RETA, disposición agregada por el art. 40.4 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, ni los arts. 4 y concordantes del Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre, que regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores del RETA y la ampliación de la prestación por incapacidad temporal de los trabajadores por cuenta propia. Basta señalar, respecto de estas últimas disposiciones, (. . .) que se refieren a la acción protectora por contingencias profesionales, en tanto que la incapacidad apreciada en el caso de autos deriva de enfermedad común".

Y advierte, por último, que "no es ocioso señalar que el apartado primero del art. 137 LGSS, redacción de la Ley 24/1997 de 15 de julio (que establece cuáles son los diversos grados de incapacidad, relacionando entre ellos la incapacidad permanente parcial) no está incluido en la disposición adicional 8ª.1 LGSS, que enumera los preceptos que serán "de aplicación a todos los regímenes que integran el sistema de la Seguridad Social".

SEXTO

De todo lo expuesto se sigue, que no existe fundamento legal alguno que, en la actualidad, permita reconocer a un trabajador afiliado al RETA una incapacidad permanente parcial derivada de contingencias comunes; y ello aún en el supuesto de que se hubiera alegado, que no lo ha sido, que el accidente de trafico se produjo al ir o volver del trabajo; porque el Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre

, que regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, señala en el número 3 de su artículo 3 dedicado a las "Contingencias protegidas y prestaciones", que "no tendrán la consideración de accidentes de trabajo en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, los que sufra el trabajador al ir o al volver del lugar del trabajo".

SEPTIMO

En consecuencia, como señala el Ministerio Fiscal en su informe, hemos de concluir que la incapacidad permanente parcial derivada de contingencia común, reconocida al trabajador por la sentencia recurrida, no está cubierta por la acción protectora del RETA. Por lo que procede la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, para casar y anular dicha sentencia dictada en 16 de mayo de 2.005 por la Sala de lo Social de Madrid . Y resolviendo el debate de suplicación en los términos prescritos por el art. 226.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, desestimamos el recurso de tal clase interpuesto en su día por Don Cosme frente a la sentencia dictada por el Juzgado nº 34 de Madrid el día 18 de octubre de 2.004 que desestimó su la demanda; pronunciamiento desestimatorio que confirmamos, aunque por fundamentos distintos de los expuestos en aquella. Sin condena en costas (art. 233.1. LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia dictada el 16 de mayo de 2.005 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación núm. 560/05. Y resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimamos el recurso de tal clase formalizado por Don Cosme contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 34 de Madrid, de fecha 18 de octubre de 2.004, recaída en autos núm. 759/2004, que confirmamos, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra. Sin condena en costas.

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional que corresponda,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Joaquín Samper Juan hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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