STSJ Andalucía 2819/2020, 25 de Septiembre de 2020
| Ponente | MARIA ELENA DIAZ ALONSO |
| ECLI | ES:TSJAND:2020:11375 |
| Número de Recurso | 1188/2019 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 2819/2020 |
| Fecha de Resolución | 25 de Septiembre de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Recurso Nº 1188/19-A Sentencia nº 2819/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMAS SRAS/ ILMO. SR.:
DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO
DOÑA MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD
En Sevilla, a veinticinco de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2819/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Patricio, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Cuatro de Córdoba, en sus autos núm 1007/2018, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.
Según consta en autos, se presentó demanda por D. Patricio, contra el Servicio Andaluz de Salud y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre seguridad social en materia prestacional, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 12/11/2019 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
D. Patricio, nacido el NUM000 /1961, con NASS NUM001 y profesión habitual de Albañil autónomo se encuentra en situación de alta en el RETA. La fecha de hecho causante a efectos de este procedimiento es el 24/03/2018 y la base reguladora de la prestación de IPT de 776,96 euros.
A fecha 13/09/2018 el demandante estaba al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones de cotización en el RETA (folios 7, 8, 15 y 16 del expediente del INSS que se dan por íntegramente reproducidos).
El demandante, conjuntamente con otros dos socios, constituyeron formalmente una sociedad civil para la realización de la actividad de construcción completa y pequeños trabajos de albañilería. Según la estipulación décima del contrato de constitución de la sociedad la administración y representación de la misma sería
llevada de forma indistinta por cualquiera de los socios (Documento núm. 11 de la prueba más documental de la parte demandante que se da por íntegramente reproducido).
El demandante sufrió un accidente de trabajo con fecha 09/11/2017, iniciando en esa fecha situación de Incapacidad Temporal, siendo el diagnóstico el de fractura de astrágalo, esguince grave del tobillo izquierdo. Fue alta médica el 24/03/2018 por la UMVI por curación / mejoría que le permitía la realización de su trabajo habitual (folios 7 y 15 del expediente que se dan por reproducidos)
El demandante presentó ante el INSS solicitud de incapacidad permanente (folios 23 a 26 del expediente).
En el ámbito del expediente incoado, por el EVI se emitió Informe de Valoración Médica con fecha 17/07/2018 que obra unido a los folios 15 y 16 del expediente que se dan por íntegramente reproducidos. Reproduce Informe del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología de 24/01/2018 que recoge la existencia de hallazgos compatibles con fractura de astrágalo, sinovitis del tobillo y secuelas de esguince previo de los ligamentos peroneoastragalino anterior y peroneo calcáneo sin evidencia de rotura. Se indica que dado el tiempo de evolución procedía insistir en la movilidad y recuperación funcional de forma progresiva, remitiendo a valoración por Rehabilitación con juicio clínico de esguince grave de tobillo izquierdo.
No consta que el demandante realizara tratamiento rehabilitador.
Las limitaciones orgánicas y funcionales se aprecian "para bipedestaciones y deambulaciones prolongadas por terreno irregular".
Emitido Dictamen Propuesta por el EVI, con determinación como cuadro clínico residual el de fractura de astrágalo y esguince grave de tobillo izquierdo en 2017, la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución el 31/07/2018 denegando la prestación de Incapacidad Permanente por los siguientes motivos: -por no alcanzar las lesiones el grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente y - por no hallarse al corriente en el pago de las cuotas exigibles en la fecha en que se entiende causada la prestación. Frente a la anterior Resolución, el solicitante presentó Reclamación Administrativa Previa que fue desestimada por Resolución del INSS de 02/10/2018 (folios 5 a 14 del expediente que se dan por reproducidos).
El demandante, a partir de septiembre de 2018, ha tenido situaciones de IT por dolor en la articulación del pie y tobillo y por lumbalgia (Documentos núm. 13 a 16 de la prueba más documental de la parte demandante que se dan por íntegramente reproducidos.
Obra en autos Informe pericial del Dr. Vicente (Documento núm. 12 de la prueba más documental de la parte demandante que se da por íntegramente reproducido).
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que no fue impugnado de contrario.
El presente recurso de suplicación lo interpone el demandante, nacido el día NUM000 de 1.961, afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, al amparo del artículo 193 b) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que desestimaba su demanda en la que solicitaba la prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil, derivada de enfermedad común por carecer de la cobertura de accidente de trabajo para autónomos y padecer: fractura de astrágalo, sinovitis de tobillo y secuelas de esguince de los ligamentos peroneo-astragalino anterior y peroneo calcáneo sin signos de rotura, dolencias que le limitan para las bipedestaciones y deambulaciones prolongadas por terreno irregular.
Como primer motivo de suplicación, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la parte recurrente la adición al hecho probado 1º, que menciona su actividad profesional como albañil, de una frase en la que se declare que "desarrolla toda su jornada laboral en bipedestación por terreno irregular", revisión a la que no podemos aceptar ya que se fundamenta en el informe pericial y en el informe de valoración médica obrantes en el expediente administrativo, documentos que tienen eficacia para determinar el alcance de las dolencias que afectan al demandante, pero no son válidos para determinar los cometidos propios de su actividad profesional, sobre todo -como incluso se reconoce en el recurso- porque la bipedestación necesaria para la profesión de albañil sólo alcanza de un mínimo del 20% hasta un máximo del 60% de la jornada laboral, conforme a la guía de valoración profesional de la Seguridad Social.
Seguidamente interesa la revisión del hecho probado 2º de la sentencia que describe su estado físico, para que se añada un nuevo párrafo en el que se mencionen las limitaciones que afectan a la marcha, revisión que tampoco puede prosperar por ser intrascendente para modificar el sentido del fallo, ya que sólo se refiere a las limitaciones para la marcha por terrenos irregulares, que está declarada probada en el hecho que se pretende revisar.
Por último, pretende la revisión del hecho...
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