STS, 30 de Enero de 2007
| Ponente | GONZALO MOLINER TAMBORERO |
| ECLI | ES:TS:2007:581 |
| Número de Recurso | 4944/2005 |
| Fecha de Resolución | 30 de Enero de 2007 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de Enero de dos mil siete.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada el 1 de junio de 2005 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, en recurso de suplicación núm. 3414/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de septiembre de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Jaén, en autos núm. 304/04, seguidos a instancias de D. Jose Daniel contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre derecho.
Ha comparecido en concepto de recurrido el actor, representado por el Procurador D. Santos de Gandarillas Carmona.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. GONZALO MOLINER TAMBORERO
Con fecha 27 de septiembre de 2004 el Juzgado de lo Social nº 4 de Jaén dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) D. Jose Daniel, mayor de edad, nacido el 2 de enero de 1960, con DNI nº NUM000, vecino de Linares (Jaén), ha venido percibiendo pensión de orfandad en consideración a su condición de huérfano absoluto y su declaración como invalido permanente en grado de incapacidad permanente absoluta desde el 30 de diciembre de 1973. 2º) El 2 de febrero de 1985 el hoy actor había contraído matrimonio con Dª Marí Juana . En el libro de familia del citado matrimonio consta la impresión de un sello con el siguiente tenor literal: "Solicitada asignación pago único 18 de febrero de 1985". De este matrimonio han nacido dos hijos. 3º) Dª Marí Juana falleció el día 7 de abril de 2001. 4º) El actor ha prestado servicio para Aprompsi durante el período comprendido entre 7 de diciembre de 1982 y 30 de junio de 1986. 5º) Desde el 1 de septiembre de 1987 el actor se encuentra dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, regentando un kiosco en una zona céntrica de Linares. 6º) Por resolución del INSS de 14 de noviembre de 2002 se procedió a extinguir con efectos 1 de marzo de 1985 la pensión de orfandad que el actor tenía reconocida en atención a que el 2 de febrero de 1985 había contraído matrimonio. 7º) El 20 de noviembre de 2002 el INSS inició trámite de audiencia del procedimiento para la declaración de prestaciones indebidas referidas al período 1 de noviembre de 1989 a 31 de octubre de 2002 en cuantía de 4.225 euros. 8º) En fecha 13 de diciembre de 2002 el Instituto demandado acuerda la rehabilitación de la pensión de orfandad al actor, y deja sin efecto dicha resolución. 9º) Por resolución de 11 de abril de 2003 por el INSS se inicia trámite de audiencia del procedimiento para la declaración de prestaciones indebidas en esta ocasión referido al período comprendido entre 1 de junio de 1999 y 30 de abril de 2003 en cuantía de 16.949,37 euros. En fecha 6 de mayo de 2003 el actor formuló alegaciones. 10º) El 19 de noviembre de 2003 se abre por la entidad gestora trámite de audiencia que sustituye al anterior por un total reclamado de
18.983,16 euros correspondiente a idéntico periodo. El 9 de diciembre de 2003 el actor formuló alegaciones. 11º) El 26 de enero de 2004 por el INSS se comunica al hoy actor que viene obligado a reintegrar el importe anteriormente indicado. 12º) El actor ha interpuesto la pertinente reclamación previa el 23 de febrero de 2004, que fue desestimada por el INSS el 6 de abril de 2004. 13º) Se ha agotado la vía administrativa previa. 14º) La demanda ha sido presentada ante el Juzgado Decano de los de Jaén el 12 de mayo de 2004 ."
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Jose Daniel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, a quienes absuelvo de cuantas pretensiones se deducen en su contra, confirmando en todos sus extremos la resolución impugnada."
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Jose Daniel ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, la cual dictó sentencia en fecha 1 de junio de 2005, en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando parcialmente el recurso de suplicación, deducido por DON Jose Daniel contra la sentencia dictada el día 27 de septiembre de 2004 por el Juzgado de lo Social Número 4 de los de Jaén en autos sobre prestaciones de muerte y supervivencia, a su instancia de frente al INSS; debemos revocar y revocamos parcialmente expresada resolución en el sentido de condenar al actor a reintegrar lo percibido indebidamente desde el 1-11-99 al 7 de abril de 2001, absolviéndole del resto de las pretensiones ejercitadas en su contra, condenando igualmente a la Entidad Gestora a reanudar el abono de la prestación reconocida que fue suspendida cautelarmente el día 1-1-04" Mediante Auto de aclaración de fecha 20 de julio de 2005 se procedió a rectificar el error material producido en el fallo de dicha sentencia, pasando a resolver lo siguiente: "donde dice, condenando igualmente a la Entidad Gestora a reanudar el abono de la prestación reconocida que fue suspendida cautelarmente el día 1-1-04, debe decir, condenando igualmente a la Entidad Gestora a reanudar el abono de la prestación reconocida que fue suspendida cuatelarmente el día 1-11-03".
Por la representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SALUD se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 25 de noviembre de 2005, en el que se alega infracción del art. 21.1.d) de la Orden de 13 de febrero de 1967 . Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada el 1 de marzo de 2004 por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (Rec.- 2227/2003 ).
Por providencia de esta Sala de fecha 21 de junio de 2006 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte demandada para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.
Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 24 de enero de 2007.
1.- La cuestión que se plantea en el presente recurso es la relativa a determinar si quien tiene reconocido el derecho a una pensión tiene derecho a reanudar su percepción después de haber fallecido su cónyuge.
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- En el caso presente, el demandante tenía reconocida una pensión de orfandad como huérfano de padre y madre y a su vez inválido absoluto desde diciembre de 1973, y dicha pensión siguió percibiéndola a pesar de haber contraído matrimonio en 2 de febrero de 1985 y la siguió percibiendo hasta el 31 de octubre de 2003 después de haber fallecido su esposa en 7 de abril de 2001, con la particularidad de que, tras una decisión del INSS adoptada en 14 de noviembre de 2002 por la que le suprimía dicha pensión por causa de matrimonio, el propio INSS acordó en 13 de diciembre de 2002 la rehabilitación de dicha pensión hasta que finalmente acordó su supresión con los efectos antedichos a lo que añadió la obligación de devolver lo indebidamente percibido por él. Presentada demanda por el interesado contra el INSS, por el Juzgado de lo Social fue desestimada la demanda del actor, pero por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia con sede en Granada se dictó sentencia con fecha 1 de junio de 2005 (Rec.-3414/04 ) por la que, estimando parcialmente el recurso del actor condenó a la Entidad Gestora a reanudar el abono de la prestación con devolución por parte del actor de lo percibido desde el 1-11-1999 hasta el 7 de abril de 2001, como fecha en la que falleció su esposa.
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- Como sentencia de referencia para la contradicción ha aportado la recurrente la sentencia dictada por esta Sala con fecha 1 de marzo de 2004 (Rec.-2227/03 ) en la cual esta Sala resolvió que una pensión de orfandad extinguida por el matrimonio de la allí beneficiaria no podía ser recuperada por la misma en un supuesto en el que el matrimonio se había separado legalmente, haciéndolo bajo el doble argumento de que en la normativa aplicable no existía previsión alguna en materia de rehabilitación de la pensión una vez ésta producida y de que no era aplicable a este supuesto lo previsto en la doctrina de esta Sala sobre recuperación de la pensión de viudedad en caso de disolución o nulidad del matrimonio "expuesto en nuestra sentencia de 28 de julio de 2000 ".
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- Plantea el recurrido en su escrito de impugnación del recurso la cuestión relativa a la exigencia de contradicción que constituye presupuesto de admisión del presente recurso de unificación y alega una circunstancia que podría llevar a la conclusión de que los supuestos contemplados en las dos sentencias comparadas no reúnen las exigencias identitarias requeridas por el art. 217 de la LPL, cual es el hecho de que mientras la sentencia recurrida está contemplando la impugnación de una decisión del INSS relacionada con un supuesto de extinción de la prestación por el hecho del matrimonio seguida de un supuesto de extinción de ese mismo matrimonio por el fallecimiento de uno de los cónyuges, en el caso contemplado por la sentencia de referencia la recuperación de la pensión que en aquel caso se pretendía lo era sobre la base de una separación que por sí misma no es causa de extinción de conformidad con las previsiones de los arts. 81 y sgs del Código Civil . Esta circunstancia, sin embargo, resulta irrelevante tanto si la cuestión se analiza desde la exclusiva normativa recogida en la Seguridad Social puesto que, en efecto ni la Orden Ministerial de 13 de febrero de 1967, - tanto en su redacción original como en las modificaciones introducidas por los RRDD 1647/1997, de 15 de julio o 1465/2001, de 27 de diciembre (a otra solución nos llevaría sin embargo la reciente reforma introducida por el RD 1335/2005, de 11 de noviembre, no aplicable a este supuesto por razones obvias de tiempo) -, prevén la posibilidad de que esta prestación una vez extinguida pueda ser rehabilitada; como si se analiza desde la perspectiva de nuestra sentencia de Sala General de 28 de julio de 2000 (Rec.-2190/99 ), dictada en relación con una pensión de viudedad pues la rehabilitación que allí se aceptó lo fue en contemplación de un supuesto de "nulidad" y por lo tanto de inexistencia de un matrimonio, lo que no se da en el caso de autos en el que el matrimonio llegó a existir y producir todos sus efectos. Por lo tanto este hecho diferencial carece de trascendencia, así como el resto de alegaciones hechas por la parte actora en su escrito de impugnación del recurso, fundadas en la diferencia entre separación y disolución o entre rehabilitación y reanudación o en el hecho de que en un caso el INSS decidiera la extinción desde la fecha del matrimonio y en el caso de autos hubiera dudado acerca de los efectos de dicha extinción puesto que todas estas diferencias tienen un mero alcance formal que no pueden servir para enervar la realidad de dos situaciones idénticas en cuanto al problema jurídico planteado. Por todo lo cual consideramos que la contradicción entre las dos sentencias se produjo a los efectos de la admisión del recurso por concurrir las circunstancias previstas en el art. 217 de la LPL, sin que sirvan para destruir esta conclusión las alegaciones.
1.- Denuncia el INSS en su recurso la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el art. 21.1.d) de la Orden de 13 de febrero de 1967, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de muerte y supervivencia en el Régimen General, en cuanto en la misma se establece que la pensión de orfandad se extingue entre otras causas que afecten al beneficiario, "por contraer matrimonio", sin que, producida esa situación se halle prevista la rehabilitación o reanudación de la misma cuando por la causa que sea el matrimonio se disuelve o se separa, tal como lo ha interpretado la doctrina de esta Sala en su sentencia de 1 de marzo de 2004 que cita.
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- En efecto, esta Sala en su STS de 1 de marzo de 2004 (Rec.- 2227/03 ), dictada en un recurso para la unificación de doctrina estimó, como se ha dicho, que la separación judicial del beneficiario de una prestación de orfandad no permitía la reanudación ni la rehabilitación de aquella prestación por considerarla definitivamente extinguida por el hecho de haber contraído matrimonio el beneficiario de la misma, sobre la siguiente argumentación: "La prestación de orfandad se reconoce con carácter general a los menores de 18 años en el artículo 9 del Real Decreto 1647/1997, de 15 de julio y, solo excepcionalmente, a los mayores de dicha edad, pero menores de 22 e incluso de 24 para el huérfano absoluto carentes de ingresos ( RD 1465/2001, de 27 de diciembre) y, cuando el huérfano esté incapacitado para el trabajo en grado de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez. Tal pensión se extingue, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Orden Ministerial de 13 de febrero de 1.967, por contraer matrimonio. Este mandato no tiene excepción alguna, ni en la Orden antes referida, ni en ningún otro supuesto, siendo de señalar que en los Reales Decretos 1647/1997 y 1465/2001, que reordenaron parte de esta prestación, tampoco se recogieron supuestos de rehabilitación de la pensión extinguida por matrimonio. En nuestra legislación no existe mandato alguno que permita rehabilitar la prestación de orfandad y no es aplicable a éste supuesto la jurisprudencia de ésta Sala sobre rehabilitación de la pensión de viudedad, cuando el matrimonio fue declarado nulo, expuesta en nuestra sentencia de 28 de julio de 2.000, ya que en el presente supuesto no se ha decretado la nulidad del matrimonio que determinó la extinción de la pensión, ni tan siquiera el divorcio."
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- Los argumentos recogidos en la anterior resolución son los que se acomodan a la buena doctrina unificada sobre la cuestión que se plantea en el presente recurso y por lo tanto la interpretación adecuada se ha de concretar en entender que la sentencia recurrida no se acomodó a derecho cuando decidió que el actor tenía derecho a reanudar la prestación desde el momento del fallecimiento de su esposa, pues el matrimonio no constituía en el momento en que se produjeron los hechos - año 1985 - una causa de suspensión de la prestación sino una causa de extinción - a diferencia de lo que respecto de los aquejados de invalidez absoluta como es el caso del aquí demandante ha dispuesto el RD 1335/2005, de 11 de noviembre con la modificación introducida en el art. 21.1.d) de la Orden de 1967 - sin que exista en nuestra normativa ninguna previsión sobre rehabilitación o recuperación de la misma como consecuencia de la disolución de dicho matrimonio. Esta última norma lo que prevé es que la pensión de orfandad no la pierde por el hecho de contraer matrimonio quien tiene declarada una invalidez permanente en el grado de absoluta, pero este precepto tiene previsto su aplicación - Disposición final sexta - "a los matrimonios celebrados a partir de la fecha de entrada en vigor de este Real Decreto", en previsión que queda muy lejos en el tiempo y en la matería de lo que constituye el objeto de este procedimiento.
Dado que la única cuestión planeada en este recurso ha sido la indicada procederá casar y anular la sentencia en relación con dicho particular entendiendo que estuvo equivocada en cuanto a su apreciación de que la pensión pudo ser reanudada después de fallecida la esposa del actor, procediendo por ello mantener dicha resolución en cuanto al resto de sus pronunciamientos, sin que proceda imponer al recurrente las costas del recuso por no darse las circunstancias que lo hacen posible conforme a lo previsto en el art. 233 LGSS .
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Se estima el recurso interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada el 1 de junio de 2005 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada; y se casa y anula la sentencia recurrida en cuanto a su decisión de que el actor pudo reanudar su derecho a percibir la pensión de viudedad después del fallecimiento de su esposa respecto de lo cual se absuelve al INSS recurrente; manteniendo el resto de la sentencia en cuanto condena al actor al reintegro de lo percibido indebidamente desde el 1-11-1999 al 7-4-2001 por no haber sido objeto de recurso. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Gonzalo Moliner Tamborero hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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