STS, 26 de Octubre de 2004

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias dictó sentencia el 23 de noviembre 2001, cuyo fallo dice:

Fallamos. Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación de Leonor contra las resoluciones del consejero de Sanidad del Gobierno de Canarias a que se refiere el antecedente primero del presente fallo, las cuales declaramos ajustadas a derecho. Ello sin imposición de costas

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La sentencia se funda, en síntesis, en lo siguiente:

Dado el carácter meramente revisor de esta jurisdicción, no cabría pronunciarse, al no existir decisión previa en cuanto al fondo del asunto en vía administrativa, sobre la procedencia o no de conceder la autorización de apertura de oficina de farmacia en el lugar conocido como Almatriche Alto, El Zardo, El Dragonal y Lomo Diviso.

Aparentemente no podría concederse, pues no se acredita el requisito de población de al menos dos mil habitantes, ya que la demanda reconoce que la población censada es de 1579 en el momento de la petición, sin que las especulaciones sobre nuevas viviendas pudieran ser apreciadas.

La cuestión que debe decidirse es la bondad o no de la aplicación retroactiva de los Decretos 216/1996 y 258/1997 a las solicitudes formuladas, pues cabe la retroactividad cuando la norma expresamente la establezca, que es lo que hacen los decretos reseñados, con el límite de los correspondientes derechos adquiridos.

Los actos administrativos impugnados confirman la decisión de inadmitir las solicitudes de la recurrente conforme a la legislación contenida en el Real Decreto 909/1978, en aplicación retroactiva de los Decretos 216/1996 y 258/1997, que aplican adecuadamente la citada normativa.

No puede admitirse la alegación de la vulneración de derechos subjetivos con su petición de autorización de apertura de oficina de farmacia, sino una simple expectativa, por lo que deben reputarse ajustadas a derecho las resoluciones impugnadas, con desestimación del presente recurso contencioso-administrativo.

En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D.ª Leonor se formulan, en síntesis, los siguientes motivos de casación:

1. Motivo primero.

Al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional: se infringe el artículo 26 de la Ley Jurisdiccional. La resolución por la que se ordenaba la suspensión fue impugnada de forma indirecta y la sentencia no valoró que vulneraba el principio de jerarquía normativa y de seguridad jurídica, que por tal motivo aparecen también vulnerados en la sentencia, que, además, se aparta e incluso entra en contradicción con lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 11/1996, pues no puede obviarse que éste deroga el artículo 3.1 a) del Real Decreto 909/1978, por lo que permanece en vigor para las autorizaciones de apertura de farmacia al amparo del artículo 3.1 b), en el que incardina la solicitud formulada.

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife se había pronunciado sobre la legalidad del Decreto 216/1996. Sin embargo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 26.2 de la Ley Jurisdiccional, el tribunal «a quo» debió tener en cuenta los motivos de ilegalidad expuestos en la demanda.

De acuerdo con la disposición transitoria del Real Decreto Legislativo 11/1996, a las peticiones formuladas a partir de su entrada en vigor se aplicará la nueva normativa farmacéutica, en consonancia con el principio de regulación conjunta de la disposición transitoria segunda de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo 30/1992, de 26 de noviembre.

Por tanto, los procedimientos incoados antes del 19 de junio de 1996, fecha en la que entró en vigor el referido Real Decreto Legislativo, seguirán tramitándose conforme a la normativa anterior.

Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1991, que se transcribe.

Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1993 y 14 de junio de 1993.

Las disposiciones transitorias deben interpretarse en el sentido de producir la menor incidencia posible sobre las situaciones iniciadas al amparo de la legislación reformada como manifestación de la regla básica de irretroactividad de las normas legales (artículo 2.3 del Código Civil). La aplicación inmediata de los preceptos de la nueva normativa debe ser objeto de interpretación restrictiva, en cuanto constituyen cabalmente excepciones al mismo, y más en el supuesto de que la eventual aplicabilidad de la ordenación sobrevenida pudiera hacer inviable el derecho a obtener la apertura de la farmacia solicitada.

Como el Decreto 216/96 no respetó las normas básicas de la Ley 30/1992 y del Decreto-Ley 11/1996 resulta ilegal.

El Real Decreto Legislativo constituye la legislación básica sobre sanidad y la Comunidad Autónoma Canaria podía dictar normas de desarrollo, pero que no afectaran a los procedimientos de apertura que se tramitan al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978. Así se desprende del preámbulo del Decreto 216/1996; sin embargo, en su articulado se refiere a todos los expedientes de apertura en trámite cualquiera que fuera la fecha de sus presentación.

Vulneración del principio de irretroactividad de las leyes consagrado en la Constitución y en el artículo 2.3 del Código Civil, afectando los legítimos derechos de quienes como la parte recurrente presentaron su solicitud en tiempo y forma.

La sentencia debió entrar a conocer de la petición formulada al amparo de la normativa vigente el momento de la solicitud, pues los efectos suspensivos del Decreto territorial no pueden afectar a las solicitudes formuladas con anterioridad al plazo de seis meses de que dispone la Administración competente para resolver.

Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1990, 4 de marzo de 1992 y 30 de marzo de 1992, que se transcriben.

Al operar el silencio administrativo no se está en presencia de meras expectativas, como erróneamente sostiene la sentencia, sino de un auténtico derecho adquirido para que se resolviera su petición de apertura de farmacia por la normativa vigente en el momento de la solicitud, que es el Real Decreto 909/1978, cuando había transcurrido en exceso el plazo de seis meses que establece la normativa de aplicación para resolver el expediente.

Procede que se case la sentencia recurrida por vulnerar el artículo 9 de la Constitución en cuanto se infringe el principio de jerarquía normativa y de regulación conjunta establecido en la disposición transitoria segunda de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo, Ley 30/1992, de 26 de noviembre, por vulnerar, asimismo, el principio de irretroactividad de las leyes consagrado en la Constitución y en el artículo 2.3 del Código Civil.

Termina solicitando que se case y anule la sentencia recurrida y se dicte en su lugar otra ajustada a derecho, resolviendo de conformidad con el suplico del escrito de demanda.

En el escrito de oposición al recurso presentado por la letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, se formulan, en síntesis y entre otras, las siguientes alegaciones:

1. Inadmisibilidad del recurso.

   Al amparo de lo dispuesto en las disposiciones transitorias primera y tercera, en relación con los artículos 8.3, párrafo primero, y 86.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, por no ser la sentencia impugnada susceptible de recurso de casación.

   Cita los autos del Tribunal Supremo, de 16 de febrero de 2002, 25 de febrero de 2002, 30 de marzo de 2002, 19 de octubre de 2001 y 26 de octubre de 2001. La sentencia impugnada ha sido dictada en única instancia por la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Al ser de fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio, y haber recaído en un asunto cuya competencia está atribuida a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo, por tratarse de actos dictados por una corporación de derecho público, en virtud de la delegación de competencias efectuada por la Dirección General de Salud Pública, que es un órgano integrado en un organismo autónomo, como es el Servicio Canario de Salud, que no extiende su competencia a todo el territorio nacional, y confirmada en vía de tutela por el consejero de Sanidad y Consumo, conforme a lo establecido en el artículo 8.3 de la Ley de la Jurisdicción, le es aplicable el régimen de recursos para las sentencias de segunda instancia según su disposición transitoria primera con la consiguiente exclusión del recurso de casación.

2. Desestimación del recurso.

   En cuanto al fondo del asunto se formula un motivo de casación, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, por considerar que la sentencia de instancia ha infringido el artículo 26 de la Ley Jurisdiccional, al no tener en cuenta que la resolución por la que se ordenaba la suspensión fue impugnada de forma indirecta y, en consecuencia, la sentencia no valoró que vulneraba el principio de jerarquía normativa, de seguridad jurídica y el de irretroactividad de las leyes consagrado en la Constitución y en el artículo 2.3. del Código Civil.

   No se ha producido infracción del artículo 26 de la Ley Jurisdiccional. Del fundamento de derecho primero de la sentencia se deduce que los motivos de impugnación esgrimidos de contrario son los tenidos en cuenta por el juzgador en orden a desestimar las pretensiones. Por tanto, la sentencia recurrida sí tuvo en cuenta la impugnación indirecta; cuestión distinta es que no responda de forma exhaustiva a todos los planteamientos formulados de contrario.

   Cita las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1999, 13 de marzo de 1999 y 19 de diciembre de 1998.

   El recurso de casación no cumple con los requisitos procesales exigidos por la jurisprudencia. No se justifica porque la decisión jurisdiccional es jurídicamente vulnerable, por que no es ajustada a derecho la aplicación retroactiva de los decretos territoriales, pues no basta con reproducir el escrito de demanda.

   Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2002.

   La paralización de la solicitud no se debe a dejación de la Administración para resolver, sino a circunstancias legales y a la propia actitud del recurrente.

   Del expediente administrativo se deduce que con fecha 14 de febrero de 1994 y 28 de octubre de 1994 solicita autorización de apertura de una oficina de farmacia en el lugar conocido como Almatriche Alto, El Zardo, El Dragonal, en Las Palmas de Gran Canaria, al amparo del artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/78, de 14 de abril. Petición que reitera el 3 de enero de 1995 y el 2 de enero de 1996, ampliándola al núcleo El Diviso.

   Las tres primeras solicitudes fueron paralizadas por no aportar la documentación requerida por el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Las Palmas y, las dos últimas, por existir solicitudes anteriores de otros farmacéuticos.

   Por sentencias de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Santa Cruz de Tenerife y Las Palmas, de 7 de junio de 1999 y 22 de noviembre 1999, respectivamente, se confirma la legalidad del mencionado Decreto al considerar que no infringe el principio de jerarquía ni el de retroactividad ni la Ley 30/1992, motivos todos ellos invocados en el presente recurso.

   Al estar paralizada su solicitud y confirmada la legalidad del Decreto, la suspensión decretada deviene conforme a derecho como por lo que no ha transcurrido el plazo de seis meses que tendría la Administración para resolver y, por consiguiente, no ha existido una desestimación de su petición ni expresa ni presunta, antes de que entrara en vigor el Decreto territorial 258/1997, por el que se establecen los criterios específicos de planificación y ordenación farmacéutica.

   Según su disposición transitoria segunda, se regirán por la normativa vigente al tiempo de su formulación las solicitudes anteriores respecto de las que hubiere recaído resolución definitiva en vía administrativa expresa o presunta y, como su solicitud estaba suspendida, no existía ningún pronunciamiento ni expreso ni presunto.

   La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife en sentencias de 14 de abril de 2000 y 9 de noviembre 2000, entre otras, confirmó la legalidad de la disposición transitoria segunda.

   En cuanto al fondo del asunto, la documentación presentada, un simple plano y una certificación, no demuestran, ni siquiera aparentemente, la existencia de un núcleo aislado y homogéneo de al menos de 2000 habitantes, y que dichos habitantes recibirían un mejor servicio farmacéutico del que se les presta actualmente.

   Del plano resulta que no es un núcleo aislado o homogéneo sino un núcleo artificioso inmerso en el casco urbano, en donde no se constata que existan obstáculos de notable dificultad para acceder a las farmacias ya instaladas y a qué habitantes de los que componen el núcleo en el momento de la solicitud, que tampoco llegan al número requerido según la sentencia, beneficiaría la nueva apertura, ya que a parte de esos habitantes les quedan mucho más cerca las farmacias ya instaladas.

   Citas las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 1997, 17 de octubre de 1997, 8 de marzo de 1998, 3 de mayo de 1998, 17 de julio de 1998, 11 de noviembre de 1998, 25 de noviembre de 1998, 2 de diciembre de 1998, 12 de diciembre de 1998, 10 de febrero de 1999 y 12 de mayo de 1999.

   Cita la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2000, que se transcribe, en relación con la existencia de un núcleo en casco urbano.

   Termina solicitando que se dicte sentencia en la que, desestimando el recurso de casación, se confirme íntegramente la sentencia recurrida por ser conforme a Derecho, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

Para la deliberación y fallo del presente recurso se fijó el día 19 de octubre de 2004, en que tuvo lugar.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por la representación procesal de Dª Leonor contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias el 23 de noviembre de 2001, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Orden del consejero de Sanidad y Consumo del Gobierno de Canarias de 18 de febrero de 1998, que desestimó el recurso ordinario interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Salud Publica de 27 de noviembre de 1997 que inadmitía la solicitud de 3 de enero de 1995 para la autorización de apertura de una nueva oficina de farmacia en el núcleo denominado «Almatriche Alto, El Zardo, El Dragonal y Lomo Diviso» (Las Palmas de Gran Canaria).

En razón de la fecha de la sentencia recurrida, por aplicación de lo dispuesto en la disposición transitoria 3ª de la Ley 29/1998 de 13 de julio, la normativa aplicable a la preparación, interposición y decisión del presente recurso es la contenida en dicha Ley.

Como ha quedado expuesto en el antecedente de hecho CUARTO de esta resolución, la letrada del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, en su escrito de oposición al recurso de casación, solicita su inadmisión, alegando, en síntesis, que, de acuerdo con las disposiciones transitorias primera y tercera, en relación con los artículos 8.3, párrafo primero, y 86.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, la sentencia impugnada no es susceptible de recurso de casación. Ha sido dictada, en principio, en única instancia, por la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Al ser de fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio, y haber recaído en un asunto cuya competencia está atribuida a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo, por tratarse de actos dictados por una corporación de derecho público, añade, en virtud de la delegación de competencias efectuada por la Dirección General de Salud Pública, que es un órgano integrado en un organismo autónomo, como es el Servicio Canario de Salud, que no extiende su competencia a todo el territorio nacional y confirmada en vía de tutela por el consejero de Sanidad y Consumo, conforme a lo establecido en el artículo 8.3 de la Ley de la Jurisdicción, le es aplicable el régimen de recursos para las sentencias de segunda instancia según su disposición transitoria primera, con la consiguiente exclusión del recurso de casación.

Esta alegación debe ser estimada.

El presente recurso de casación se rige por la Ley 29/1998, de 13 de julio, con arreglo a lo que establece su disposición transitoria tercera, apartado 1. La sentencia impugnada se ha dictado con posterioridad a su entrada en vigor. El acto recurrido procede de la Consejería de Sanidad y Consumo del Gobierno de Canarias, que desestimó el recurso ordinario interpuesto contra la resolución de la Dirección General de Salud Pública de 27 de noviembre de 1997 que inadmitía la solicitud de 3 de enero de 1995 para la autorización de apertura de una nueva oficina de farmacia en el núcleo denominado «Almatriche Alto, El Zardo, El Dragonal y Lomo Diviso», resolución que se adoptó por delegación al estar integrada la referida Dirección General de Salud Pública en el organismo autónomo Servicio Canario de Salud creado por Ley 11/1994, de 26 de julio. En este sentido, la sentencia de esta Sala de 1 de junio de 2004.

Con arreglo a lo previsto en el artículo 8.3 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, los recursos que se deduzcan contra los actos de los organismos, entes, entidades o corporaciones de derecho público cuya competencia no se extienda a todo el territorio nacional, cual es el caso, están atribuidos al conocimiento de los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo en única o primera instancia y, en segunda instancia, a las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, con arreglo al artículo 10.2.

Sentadas estas premisas, la cuestión que debe resolverse es el tratamiento que, a efectos de su impugnación, debe darse a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio, en los procesos pendientes antes de esa fecha cuya competencia corresponda, conforme a la misma, a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo. Respecto de ellos, la disposición transitoria primera, apartado 1, preceptúa que continuarán tramitándose ante dichas Salas hasta su conclusión, como aquí ha ocurrido.

Es doctrina consolidada de esta Sala (autos de 16 de junio de 2000, 30 de octubre de 2000, 13 de noviembre de 2000, 4 de diciembre de 2000, 18 de diciembre de 2000, 6 de marzo de 2003, dos autos de 20 de marzo de 2003 y uno 29 de mayo de 2003, entre otros muchos) que a estas sentencias -y por ello a la que es objeto de impugnación en el presente recurso- les es aplicable la disposición transitoria primera , apartado 2, último inciso, de la Ley 29/1998, de 13 de julio. Esto significa que el régimen de recursos es el establecido en esta Ley para las sentencias dictadas en segunda instancia contra las que no cabe recurso de casación, pues éste sólo es admisible - artículo 86.1- contra las recaídas en única instancia.

Aunque el apartado 1 de la disposición transitoria primera, que contempla los «procesos pendientes» ante las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, guarda silencio al respecto, el inciso final del apartado 2 de la misma transitoria, que contiene la regla que equipara el régimen de impugnación de las sentencias de las expresadas Salas a las dictadas en segunda instancia, cuando se trata de procesos que, conforme a la Ley 29/1998, de 13 de julio, se hayan atribuido a los Juzgados, está redactado en plural -«en estos casos», dice-. Esta expresión permite entender que comprende tanto los casos del apartado 2 como los del apartado 1, en el que se encuentra contemplada la sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso que nos ocupa.

La interpretación contraria vaciaría prácticamente de contenido el apartado 2 de la disposición transitoria primera -la puesta en funcionamiento de los Juzgados tuvo lugar al día siguiente de la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio- y es difícilmente conciliable con la «plena aplicación» del nuevo régimen de la casación a las resoluciones dictadas con posterioridad a su entrada en vigor -disposición transitoria tercera-. Esta plena aplicación comporta que sólo sean susceptibles de casación las sentencias que hubieran podido ser dictadas en única instancia con arreglo a la nueva Ley de esta Jurisdicción.

La interpretación que esta Sala viene manteniendo de la disposición transitoria primera , en relación con la tercera, de la Ley 29/1998, de 13 de julio, es conforme a su finalidad de someter la impugnación de todas las sentencias dictadas con posterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley al nuevo régimen de recursos establecido. El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución, que garantiza el acceso a los recursos establecidos en las leyes, no es obstáculo para que las normas procesales, como las que aquí han sido objeto de consideración, impidan acudir ratione temporis [por razón del tiempo] al recurso de casación.

Como ha dicho el Tribunal Constitucional en la sentencia 20/2004, de 23 de febrero, fundamento jurídico 5, «en la fase de recurso el principio pro actione pierde intensidad, pues el derecho al recurso no nace directamente de la Constitución sino de lo que hayan dispuesto las leyes procesales, correspondiendo al ámbito de libertad del legislador, salvo en materia penal, el establecimiento y regulación de los recursos procedentes en cada caso (sentencias del Tribunal Constitucional 37/1995, de 7 de febrero, fundamento jurídico 5; 71/2002, de 8 de abril, fundamento jurídico 3) [...] Constituye doctrina de este Tribunal, recordada en la sentencia del Tribunal Constitucional 71/2002, de 8 de abril (fundamento jurídico 3), que la decisión sobre la admisión o no de un recurso y la verificación de la concurrencia de los requisitos materiales y procesales a que está sujeto constituye una cuestión de "legalidad ordinaria que corresponde exclusivamente a los Jueces y Tribunales, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que les atribuye el art. 117.3 CE [...]"».

Procede, en suma, declarar no haber lugar al presente recurso, por ser inadmisible de conformidad con lo establecido en el artículo 93.2 a), en relación con las disposiciones transitorias primera y tercera y los artículos 8.3, párrafo primero, y 86.1, de la Ley de esta Jurisdicción.

En atención a lo expuesto es procedente declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto y condenar en costas a la parte recurrente. Así lo impone el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa 29/1998, de 13 de julio, cuando establece que en los grados o instancias sucesivas a la primera se impondrán al recurrente las costas si se desestima totalmente el recurso, dado que no se aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen lo contrario.

En fuerza de lo razonado, en nombre del Rey y por la potestad emanada del Pueblo que nos confiere la Constitución,