STS, 17 de Octubre de 1997
| Ponente | RAFAEL FERNANDEZ MONTALVO |
| Número de Recurso | 2245/1994 |
| Fecha de Resolución | 17 de Octubre de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Octubre de mil novecientos noventa y siete.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, el recurso de casación núm. 2245/94 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Albito Martínez Diez, en nombre y representación de Dª Virginia contra sentencia núm. 86/94, de fecha 31 de enero de 1994, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 2ª) del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso de dicho orden jurisdiccional núm. 4904/91, en el que se impugnaba denegación de autorización de apertura de oficina de farmacia en Meloxo o Porto Meloxo, término municipal de O Grove (Pontevedra). Han sido partes recurridas la Junta de Galicia, D. Bruno , D. Guillermo , Dª Leonor y D. Ramón , representados por el Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Guillén, y el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, representado por el Procurador D. Ramiro Reynolds de Miguel.
En el recurso contencioso administrativo núm. 4904/91, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Galicia se dictó sentencia, con fecha 31 de enero de 1994, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que con estimación parcial del recurso contencioso administrativo interpuesto por Dñª. Virginia contra la desestimación presunta por silencio administrativo, y posteriormente expresa mediante resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, adoptada en su reunión plenaria del 22 y 23 de enero de 1992, del recurso de alzada formulado contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la provincia de Pontevedra, de 14-5-91, por el que se denegó a Dñª. Virginia autorización para la apertura de farmacia en Meloxo o Porto Meloxo, término municipal de O Grove, y dirigido también este recurso contencioso administrativo contra la resolución del Conselleiro de Sanidad de la Xunta de Galicia, de 28-8-91, dictada en relación al recurso de alzada formulado contra la citada resolución de 14-5-91, debemos anular y anulamos el citado acuerdo de 22 y 23 de enero de 1992, exclusivamente en el extremo relativo a la no devolución de la tasa de 15.000 ptas., exigida para la incoación del expediente y del depósito de 25.000 exigido por dicho Colegio para la tramitación del recurso de alzada, y condenamos al Colegio Oficial de Farmacéuticos de Pontevedra a que devuelva dichas cantidades a Dñª. Virginia ; con desestimación de las restantes pretensiones; sin hacer imposición de las costas".
Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Dª Virginia se preparó recurso de casación y, por providencia de 4 de marzo de 1994, se le tuvo por preparado, acordándose el emplazamiento de las partes para que, en el plazo de treinta días, pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
La representación procesal de Dª Virginia , por escrito presentado el 15 de abril de 1994 formaliza el recurso de casación e interesa Sentencia por la que, "casando la (sentencia) impugnada en todo lo que desestima, determine: A) Estimar el Motivo primero del presente Recurso, y decida subsanar los vicios o defectos y omisiones que tiene la Sentencia impugnada. B) Estimar el Motivo Segundo, a través de los Submotivos expresados, del presente recurso y resuelva de conformidad con la súplica del escrito dedemanda".
Los motivos de casación aducidos son, en síntesis, los siguientes: primero, al amparo del número 3 del artículo 95.1 de la Ley Jurisdiccional, quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, concretamente del artículo 248.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), artículo 24.1 de la Constitución (CE) y artículo 43.1 de la Ley de la Jurisdicción (LJCA), por cuanto el encabezamiento de la Sentencia recurrida no señala como acto recurrido el acto presunto derivado del recurso de reposición interpuesto ante el Consejero de Sanidad de la Junta de Galicia, volviendo a producirse tal omisión en el fundamento primero y fallo de la Sentencia, no se señala en ésta todos los antecedentes de hecho necesario, en los que no se determinan los hechos probados, y no resuelve la petición formulada sobre los intereses legales de las cantidades de 15.000 y 25.000 pesetas; segundo, al amparo del número 4 del artículo 95.1 LJCA, en cuanto la sentencia incurre en infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate. Este segundo motivo se articula, a su vez, en los siguientes submotivos: 1º) la capacidad y competencia de la Xunta de Galicia en relación con la autorización de la apertura de farmacia; 2º) artículo 103.1 CE, el principio de objetividad que positiviza y el artículo 5º.4 LOPJ; 3º) artículo 1 del Real Decreto-Ley 1/1986 y Real Decreto 1667/1989, de 22 de diciembre; 4º) observancia de la Ley de Procedimiento Administrativo; 5º) el "núcleo de población" del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978; y 6º) artículos 25 y 28 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local.
El Procurador de los Tribunales D. Argimiro Vázquez Gillén, en la representación acreditada formalizó, con fecha 14 de septiembre de 1995, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste y la confirmación de la sentencia recurrida en todas sus partes por ser conformes a Derecho los acuerdos impugnados, con expresa imposición de las costas a la parte recurrente. Asimismo, en dicho trámite de oposición al recurso, el Procurador de los Tribunales D. Ramiro Reynolds de Miguel, en la representación acreditada, presentó, con fecha 22 de septiembre de 1995, escrito en el que solicitaba Sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Dª Virginia contra la Sentencia de la Sala de la Jurisdicción de Galicia, con sede en La Coruña, confirmando ésta y condenando en costas a la recurrente.
Por providencia de 9 de julio de 1997, se señaló para votación y fallo el 15 de octubre de 1997, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Frente a la Sentencia de instancia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que rechazó la pretensión principal de Dª Virginia , de obtener autorización para la apertura de una oficina de farmacia en Meloxo o Porto Meloxo, término municipal O Grove, por el supuesto del núcleo de población que prevé el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, se articulan dos motivos de casación; si bien el segundo se subdivide, a su vez, en seis submotivos suceptibles de consideración independiente.
El primero de dichos motivos, al amparo del número 3 del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción (LJCA), quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, señala como preceptos concretamente vulnerados: el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), el artículo 24 de la Constitución (CE) y el artículo 43.1 de dicha LJCA.
Dichas infracción se habrían producido, en tesis de la recurrente: por no haber expresado la sentencia, tras el encabezamiento, en párrafos separados, los hechos probados, por el error omisivo que supone el no señalar como acto recurrido el acto presunto derivado del recurso de reposición interpuesto ante el Conselleiro de Sanidad de la Xunta de Galicia y, en fin, por no pronunciarse la sentencia sobre el abono de los intereses legales de las cantidades de 15.000 pts y 25.000 pts satisfechas desde su indebida perceptión hasta su efectivo pago.
El motivo expuesto debe ser rechazado por las siguientes razones:
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No se exige en la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con la trascendencia que pretende la recurrente, una consignación separada y numerada de los hechos probados, aunque ello pueda resultar conveniente, de acuerdo con la interpretación que da esta Sala al invocado artículo 248.3 LOPJ, al condicionar el requisito, con el inciso "en su caso", a los supuestos en que proceda. Por otra parte, y esto es lo importante, la Sentencia recurrida se refiere expresamente a los hechos que valora y en los que basa su decisión, con lo que se evita la indefensión que derivaría de una motivación insuficiente. Consecuencia esta que sería la que verdaderamente tendría la relevancia pretendida desde la perspectiva del motivo que seanaliza, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y la Jurisprudencia de esta misma Sala.
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La Sentencia se refiere no sólo a los actos de la Administración corporativa, del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la provincia de Pontevedra, sino también a la actuación de la Administración territorial autonómica, resolución del Conselleiro de Sanidad de la Xunta de Galicia de 28 de agosto de 1991 (Fundamento de Derecho primero y fallo), por lo que resulta intranscendente la mención, que nada sustancial añadiría, de la desestimación presunta, por silencio, del recurso de reposición formulado contra dicho acto.
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La petición de los intereses derivados de las cantidades a que se refiere el recurso debe considerarse implícitamente resuelta en el fundamento jurídico sexto y en el fallo. Aunque, en cualquier caso, como ha tenido ocasión de señala esta misma Sala (STS 30 de enero de 1996), constituiría una pretensión que por su cuantía inferior a seis millones de pesetas -se trata de intereses de 40.000 pesetasno resulta susceptible de ser revisada en casación, conforme a lo dispuesto en el artículo 93.a) LJCA.
El segundo de los motivos de casación, formulado al amparo del número 4º del artículo
95.1 LJCA, en cuanto la Sentencia incurre en infracción de las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia aplicable, se integra por diversos submotivos, entre ellos, los submotivos primero, segundo, tercero y cuarto, relativos a la infracción de las normas que regulan la competencia de los órganos que han de conocer las peticiones relativas a la apertura de las oficinas de farmacia y el principio de objetividad que ha de presidir la actuación de la Administración y que positiviza el artículo 103 CE, la no aplicación de lo dispuesto en el Real Decreto Ley 1/1986, y la infracción de la anterior Ley de Procedimiento Administrativo. Vulneraciones del ordenamiento que, sin embargo, no pueden entenderse producidas por la Sentencia de instancia, puesto que ésta resuelve tales cuestiones adecuadamente y conforme a la jurisprudencia de esta Sala, que ha tenido ocasión de pronunciarse: sobre la competencia de los Colegios de Farmacéuticos para resolver sobre las peticiones relativas a la apertura de oficinas de farmacia en la Comunidad Autónoma de Galicia (SSTS 25 de mayo de 1994, 5 de abril de 1995 y 11 de octubre de 1995, entre otras), sin que la consideración de la naturaleza del Colegio oficial o del Consejo General de Colegios Oficiales sea por sí misma un obstáculo para la válida atribución de tal competencia; sobre la no aplicación a los expedientes relativos a dicha apertura de lo dispuesto en el mencionado Real Decreto Ley 1/1986, porque tales expedientes exigen una actividad de la Administración y de los particulares que resulta incompatible con las exigencias de esa norma; y sobre que las irregularidades o defectos que en el expediente puedan existir solo adquieren trascendencia cuando al mismo tiempo ocasionen indefensión, como señala la propia Sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho cuarto.
Tampoco pueden entenderse infringidos los artículos 25 y 28 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local, como se sostiene en el submotivo sexto, como consecuencia de que la Sentencia recurrida no haya tenido en cuenta la petición de la Asociación de Vecinos de "Porto Meloxó" o la manifestación que sobre la necesidad de la oficina de farmacia efectúa la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de O Grove, precisamente, porque tales preceptos no atribuyen la competencia para decidir sobre la apertura de oficinas de farmacia a dichas Entidades locales, sin perjuicio de que el criterio de éstas pueda ser valorado circunstanciadamente por quien debe resolver sobre la base siempre de la necesaria concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978.
El submotivo quinto, por último, se refiere al "núcleo de población" del reiterado artículo
3.1 b) del Real Decreto 909/1978, pero lejos de apreciarse vulneración de tal precepto en el Fundamento de Derecho Quinto de la Sentencia impugnada, que se reproduce en el escrito de formulación de casación, la ratio decidendi que incorpora no hace sino recoger la jurisprudencia elaborada por esta Sala al interpretar la norma reglamentaria. Es decir, por una parte, que el mejor servicio que se pretende dar con la apertura de la nueva oficina de farmacia se proyecte sobre el núcleo, uno de cuyos requisitos es la población o número de habitantes exigido por la norma; por otra, que la prueba de la concurrencia de tales requisitos, como hecho constitutivo de la pretensión o del derecho, corresponde a quien ejercita aquélla o invoca éste.
Por lo demás, corresponde a la valoración del Tribunal de instancia, sin que ello pueda ser revisado en casación, dada su naturaleza de recurso extraordinario y el carácter tasado de sus motivos, considerar, como hizo la Sala del Tribunal Superior de Justicia, que la población del núcleo propuesto, integrado por Meloxo, Porto Meloxo, Cantodorxo, O Con, Estonllo, Terra do Porto, Villa Millán y Carballeira, totaliza 1889 habitantes, pero que no se asume debidamente por la actora la carga de probar que todos ellos estuvieran más cerca de la oficina de farmacia cuya apertura se solicita que de las ya instalada en O Grove, y que sólo la que correspondía a Meloxo, Porto Meloxo, Campos de San Martín y parte de O Con quedarían más próximas de una instalación en Meloxo o Porto Meloxo. Consideración que fundamentalmente llevó a la Sala de instancia a entender que no existe un núcleo diferenciado, en cuyo ámbito quedaría integrada, entodo caso, una población inferior al número de 2.000 habitantes, exigido en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, sin que hubiera prueba de una población flotante en el específico núcleo propuesto que permitiera completar el mínimo exigido.
La correcta doctrina expuesta de la que se hace eco el fundamento de la Sentencia impugnada no queda desvirtuada por los argumentos en que se fundamenta el correspondiente motivo de casación. Así, la distancia existente entre Meloxo o Porto Meloxo y las oficinas de farmacia más cercanas sitas en la Villa o capitalidad del municipio, la terminación concreta del casco urbano de la Villa, en relación con el cementerio, la unidades urbanas o la existencia del Distrito postal son intrascendentes para mantener la procedencia de la solicitud de apertura de nueva oficina de farmacia, si no resultó acreditada en instancia, como entendió el Tribunal a quo, la concurrencia de los requisitos del artículo 3.1.b) del RD 909/1978, en particular el número mínimo de habitantes que había de servir de soporte de la petición por su mayor proximidad con el lugar de ubicación.
La transcripción literal de la Sentencia al referirse a la certificación del Secretario del Ayuntamiento de O Grove de 14-1-91, incorpora un evidente error material y como tal irrelevante al referir la totalidad de la población en su conjunto al 1-4-93, en lugar de al 1-4-86. Es cierto que esta Sala ha reconocido la mejora del servicio farmacéutico por la mayor proximidad geográfica de la nueva oficina de farmacia pretendida, pero es precisamente este presupuesto fáctico, en relación con la totalidad de la población exigida, el que, según la sentencia recurrida, no ha resultado acreditado. Asimismo, frente al auto por el que se denegó en instancia el recibimiento a prueba, debió la parte utilizar la pertinente vía impugnatoria, llegando incluso a este recurso de casación por el motivo previsto en el artículo 95.1.3º LJCA, después de pedir la oportuna subsanación de acuerdo con el apartado 2 del mismo precepto.
Por último, aduce la recurrente la vulneración del principio de flexibilidad acuñado por la jurisprudencia y positivizado por lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 14/1986, General de Sanidad, pero ha de tenerse en cuenta que, conforme a esa misma doctrina jurisprudencial que se invoca, tal principio como los de igualdad, desconcentración, proporcionalidad y libertad de empresa han de servir para completar, integrar y aplicar la norma que regula la apertura de oficina de farmacias al caso concreto, y no obviamente para alterarla o dejarla de aplicar, y disponiendo el reiterado artículo 3.1.b) del RD 909/1978 que procederá la apertura de farmacia para atender a un núcleo de población de al menos dos mil habitantes, es claro que se está aplicando adecuadamente la norma, cuando se deniega la petición, como la Sentencia recurrida señala, porque no se acredita que exista el núcleo de dos mil habitantes y a esa conclusión llegar tras descontar los habitantes que se encuentran más cercanos a las farmacias ya instaladas, pues a partir de esta valoración fáctica, que esta Sala de casación ha de aceptar y respetar, conforme a Sentencias, entre otras, de 23 de diciembre de 1993, 14 de abril de 1994 y 30 de enero de 1996, se ha de entender que la sentencia aplica en forma adecuada a los hechos la norma y la jurisprudencia que la desarrolla e interpreta, ya que el núcleo de población a que se refiere el mencionado artículo 3.1.b) RD 909/1978 ha de estar integrado por dos mil habitantes, para los que la nueva farmacia suponga una mejora en el servicio farmacéutico; y no se da tal circunstancia cuando no resulte probado que la oficina de farmacia solicitada se encuentre realmente, para tales habitantes, a menor distancia que las ya establecidas (SSTS 14 de mayo de 1992, 14 de abril de 1993, 7 de noviembre de 1995, 8 de enero de 1996, 16 y 30 de enero de 1996, entre otras).
La desestimación de todos los motivos de casación determina que se declare no haber lugar al recurso de casación y que se haga expresa imposición de costas a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en el artículo 102 LJCA.
Que desestimando todos los motivos de casación formulados, debemos declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª Virginia contra la Sentencia, de fecha 31 de enero de 1994, dictada por la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de dicho orden jurisdiccional número 4.904/91. Con expresa imposición de costas a la parte recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial, en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Montalvo, Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera (Sección Cuarta) del Tribunal Supremo, el mismo día de su fecha, lo que certifico.
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