STS, 2 de Diciembre de 1998
| Ponente | EDUARDO CARRION MOYANO |
| Número de Recurso | 2030/1993 |
| Fecha de Resolución | 2 de Diciembre de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho.
Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Cuarta por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto por DOÑA Antonia representada por el Procurador Don Albito Martínez Diez, contra la sentencia dictada en 18 de febrero de 1.993 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso núm. 213/89 sobre denegación de autorización para la apertura de oficina de farmacia; siendo partes recurridas la JUNTA DE GALICIA representada por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén y el CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACEÚTICOS representado por el Procurador Don Ramiro Reynolds de Miguel.
Con fecha 18 de febrero de 1.993 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia se dictó sentencia en cuyo fallo se desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Antonia contra el acuerdo presunto, luego dictado expresamente en 19 de enero de 1.989, por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos desestimatorio del recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Pontevedra de 12 de septiembre de 1.988 por el que se denegó la petición deducida por la recurrente sobre apertura de farmacia de núcleo en el término municipal de Villagarcía de Arosa; y también frente a la resolución de la Dirección General de Salud Pública de la Consejería de Sanidad de la Junta de Galicia de 16 de noviembre de 1.988 y de la Orden de la expresada Consejería de 6 de julio de 1.989 confirmatoria en el alzada de la anterior.
Mediante escrito presentado en 16 de marzo de 1.993 por la representación procesal de Doña Antonia se preparó recurso de casación contra la sentencia expresada, el que se tuvo por preparado a medio de providencia de la Sala sentenciadora de 18 de marzo de 1.993, que acordó también la remisión de los autos a este Tribunal Supremo con emplazamiento previo de las partes ante el mismo, ante el que compareció en tiempo y forma la representación de la recurrente en 4 de mayo de 1.993 interponiendo el recurso en el que solicitó la casación de la sentencia recurrida por estimación de los motivos deducidos y se dicte sentencia de conformidad con el suplico de la demanda.
También han comparecido ante esta Sala en concepto de partes recurridas el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y la Junta de Galicia.
Admitido el recurso a trámite mediante lo acordado en providencia de 5 de junio e 1.994 se dio traslado a los recurridos personados para impugnación del recurso, sin que hayan formalizado el respectivo escrito; procediéndose luego a señalar la votación y fallo del recurso en el día 25 de noviembre pasado, en cuya fecha tuvo lugar.
Establece el artº 95 LJ que el recurso de casación habrá de fundarse en todo o en parte en los motivos que en el mismo se enumeran, referidos a la denuncia de las infracciones que en cada uno se expresan, las que tiene entre sí autonomía como se deduce del artº 99.1 LJ al señalar que en el escrito de interposición se expresará razonadamente el motivo o motivos en que se ampare; por lo que no es adecuada técnica procesal la agrupación en un mismo motivo, en este caso el artº 95.1.3 y 4 de la LJ de variadas infracciones sean legales o de doctrina legal; no obstante lo cual en atención a dispensar la mas amplia tutela jurisdiccional a la recurrente, la Sala admitió el recurso, aunque el buen orden procesal aconseje examinar por separado y con individualización, las conjuntas alegaciones del motivo primero y también cada uno de los denominados "submotivos" del motivo segundo.
En el primer motivo del recurso que articula la recurrente bajo la tutela procesal del artº
95.1.3 LJ, denuncia el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio referidas a la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, con referencia expresa al artº 248.3 de la LOPJ, el artº 24.1 de la Constitución y el artº 43.1 LJ por no haberse resuelto todas las peticiones formuladas ni decidido sobre todas las alegaciones deducidas, manifestando también la recurrente que la sentencia incide en manifiesto error al considerar a la Junta de Galicia como coadyuvante; alegando también, que no señala los antecedentes de hecho necesarios y no se determina los hechos probados a la vista de las alegaciones deducidas por la parte, ya se deduzcan del expediente administrativo, ya exista conformidad de las partes en los mismos, así lo referido a la incidencia de la línea férrea de La Coruña a Santiago de Compostela a los fines de delimitar el núcleo propuesto, como la no inclusión del lugar de Bouza con sus habitantes en el mismo; y señala así mismo la parte, que no se han decidido todas las cuestiones, tal la referente al pronunciamiento sobre intereses solicitado junto a la devolución de las cantidades abonadas al Colegio para tramitar la solicitud inicial y la depositada para tramitar la alzada ante el Consejo, cantidades que la sentencia recurrida acuerda devolver a la demandante, cuya recurrente señala no es bastante para una adecuada resolución de las pretensiones no reconocidas la desestimación en la sentencia de instancia de "las restantes pretensiones", entre lo que incluye tambien las alegaciones deducidas en la instancia acerca de no existir obligación de señalar punto concreto para la instalación.
Motivo este que no puede tener acogida favorable, por las siguientes razones: así, no resulta infringido el artº 248.3 de la LOPJ, porque ninguna de las normas de formación de loa sentencia en esta jurisdicción determina, a diferencia de lo establecido en las Leyes de Enjuiciamiento Criminal (artº 142) y Procedimiento Laboral (artº 97.2), que la Sala a quo haya de formular expresa y singular declaración de hechos probados, pues el artº 248.3 de la LOPJ dice al respecto, que ello ha de hacerse "en su caso", es decir, cuando las normas que regulan cada proceso, así lo establezcan; no se infringe tampoco en la sentencia recurrida el artº 43.1 LJ, como tampoco el artº 83 de la misma Ley, por cuanto ambos preceptos no se refieren a la necesaria resolución expresa de todas las alegaciones argumentales vertidas en el curso del proceso, siendo el caso que la sentencia recurrida resuelve adecuadamente con su fundamentación y con su pronunciamiento todas y cada una de las pretensiones deducidas en los límites alegados por las partes, sin que sea defecto omisivo de la misma que la recurrente trata de elevar a vicio invalidante, el seguir punto por punto el detalle de las alegaciones de la parte, bastando con que substancialmente fije, fundamente y resuelva las pretensiones de las partes como dentro de la normal operación de juzgar entienda la Sala han de ser analizadas y resueltas las pretensiones en derecho; sin que la pretendida omisión de la consideración de la línea del ferrocarril y la de la inclusión del lugar de Bouza con sus habitantes a los fines del núcleo propuesto, sea tal, pues el ferrocarril no se menciona en la demanda ni además sobre él se hacen y prueban las adecuadas precisiones en orden a ser un elemento separador, por lo que su mención es ociosa y de otra, el lugar de Bouza es un añadido que hace la recurrente fuera de la delimitación inicial del núcleo, que es básica y de naturaleza precluyente, deducida en el expediente; habiendo sido objeto de consideración la materia referente a la devolución de cantidades, respecto de las que lo referente a los intereses, se ha desestimado en el fallo de la sentencia recurrida, lo que de suyo, en razón a su evidente cuantía inferior a 6.000.000 pts. y ser una pretensión autónoma, no tendría acceso a este recurso; y en lo demás, la sentencia trata ampliamente la posición jurídica de la Junta de Galicia en el debate suscitado por la solicitante en vía administrativa.
Con fundamento procesal en el artº 95.1,4 LJ, articula el segundo motivo, a su vez especificado en hasta seis "submotivos" de casación que han de ser rechazados; en efecto:
En el primero de ellos reproduce la recurrente, una vez mas, el tema de la competencia y modo de la Junta de Galicia en materia de ordenación farmacéutica en el aspecto autorizatorio de establecimiento de las oficinas de farmacia; lo que ha sido ya resuelto por esta Sala en reiteradas y constantes sentencias, así las de 2 de noviembre de 1.993, 25 de mayo y 26 de octubre de 1.994, 5 de abril de 1.995, 17 de octubre de
1.997, 23 de septiembre de 1.998 y la mas reciente de 25 de noviembre de 1.998; todas cuyas sentencias establecen un sólido cuerpo de doctrina que se da por reproducida y que determina la desestimación deeste submotivo, pues según esta doctrina, en modo alguno puede entenderse asumida la competencia específica para autorizar la apertura de oficinas de farmacia a la Junta, desde el momento que las funciones transferidas a la misma por el artº 33 del R.D. 1.634/80 y las mencionadas en los arts. 33 y 38 de la Ley Orgánica de 6 de abril de 1.981, no significaron per se la asunción efectiva de dichas competencias, que después de haber sido objeto de una regulación en tal sentido por la Orden autonómica de 12 de diciembre de 1.986, hubo de considerarse frustrado el intento al haber sido anulada dicha Orden por el TSJ de Galicia en sentencia de 14 de mayo de 1.990, a cuya decisión se plegó la Comunicad Autónoma mediante la modificación del artº 5º de la misma en virtud de nueva Orden de 4 de julio siguiente.
En relación al segundo submotivo, que también ha de ser desestimado por constituir una cuestión nueva no propuesta en la instancia, debe precisarse a mayor abundamiento que, ni la defensa de los intereses profesionales de los colegiados, ni el artº 103.1 de la Constitución y artº 5.4 de la LOPJ, como tampoco las Leyes General de Sanidad de 25 de abril de 1.986 ni la del Medicamento de 20 de diciembre de 1.990, son normas que no aparecen violadas en la sentencia recurrida, ya que la recurrente no concreta las específicas imputaciones al respecto, como no sea la falta de objetividad en la actuación del instructor del expediente en el Colegio de Pontevedra y en general de las Juntas de los Colegios al adoptar sus acuerdos; acerca de lo cual conviene indicar que el artº 20 de la LPA/58 no contiene ningún motivo de abstención en la intervención en el expediente que implique una incompatibilidad entre la función de instruir y la resolver, en situación que el R.D. 909/78 de 14 de abril atribuye precisamente a los Colegios Oficiales tanto la instrucción como la resolución de los expedientes de apertura.
El tercer submotivo, lo basa la recurrente en la infracción del artº 1º del R.D. Ley 1/1.986, al entender aplicables a las solicitudes de instalación de farmacias el silencio positivo a que alude la norma invocada; cuya institución del silencio positivo no es aplicable a la materia objeto del proceso como señala reiteradamente esta Sala en sus sentencias de 14 de julio y 2 de noviembre de 1.993, 25 de mayo y 26 de octubre de 1.994, la de 2 de enero de 1.986 y 23 de septiembre y 25 de noviembre de 1.998, ya que el silencio positivo no es de aplicación a las autorizaciones de apertura de farmacias, pues en esta materia se requiere que el solicitante acredite que concurren los requisitos legalmente establecidos al efecto, sin lo que no puede entenderse concedida la licencia, ya que ello significaría además una vulneración de los derechos de los demás farmacéuticos con notoria infracción del R.D. 909/78 de 14 de abril; lo cual determina la desestimación de este submotivo.
Con relación al cuarto submotivo, alega la recurrente la infracción de los arts. 43.1, 83, 89 y 119 LPA/58, referidas a la predeterminación del lugar en que se ha de instalar la farmacia objeto de la solicitud, a la no apertura en el expediente ante la organización colegial de una fase de prueba y al hecho de no resolver el Consejo General en alzada dentro de término; también este submotivo ha de ser desestimado, pues de una parte, la ubicación de la farmacia con un razonable margen es un requisito necesario cuando de farmacia de núcleo se trata como es el caso presente, ya que el requisito de la distancia a las próximas no inferior a 500 metros es de los que configuran la procedencia de la autorización, y en cuanto a las demás infracciones alegadas, no concreta debidamente en qué hecho u omisión radica la infracción y que esta tenía relevancia hasta el punto de invalidar lo actuado en los expedientes; si a lo que la parte se refiere es la posibilidad de alegar y probar hechos, la misma en los expedientes como en la vía judicial mediante las oportunas y temporáneas peticiones y en su caso por el ejercicio de protestas y recursos ha tenido ocasión de alegar y probar, sin que estos derechos de recurso o de protesta formal hayan sido ejercitados y luego, en ellos habría de poner de relieve lo fundado y pertinente de la materia de tales recursos o manifestaciones, lo que la recurrente ha omitido, sin que por lo demás se observen en las resoluciones administrativas omisiones afectantes a las cuestiones propuestas y a las surgidas en relación a lo debatido.
Los submotivos quinto y sexto versan sobre el fondo de la cuestión pues se refieren a las condiciones determinantes de la autorización de una farmacia de núcleo, en los términos establecidos en al artº 3.1.b) del R.D. 909/78 de 14 de abril cuya norma, que ha de ser observada en todo caso como pone de relieve esta Sala, se configura legalmente como una excepción al régimen ordinario de una farmacia en cada municipio por cada 4.000 habitantes cuando, en lo que hace al caso, se pretenda instalar la oficina de farmacia para atender a un núcleo de población de mas de dos mil habitantes, mediando una distancia de al menos quinientos metros hasta la farmacia mas próxima ya instalada cuando de trate de las de núcleo (artº 3º. 2 del R.D. Ley 909/78); lo cual implica y así lo reitera constante doctrina de esta Sala, entre otras, las de 2 de abril de 1.991, 15 de junio de 1.993, 23 de febrero de 1.994 y 8 de marzo de 1.996, la existencia de un conjunto poblacional como entidad formada por una pluralidad de habitantes que presente una cierta diferencia en su modo de respecto de la agrupación ordinaria o común de lo demás del municipio; diferencia que puede estar determinada ya por un accidente de terreno o por otra causa debida al tráfico, que implique una mayor dificultad en el acceso a las farmacias ya instaladas conforme a las normas ordinarias, ya por el modo de vida, por la estructura de los asentamientos poblacionales según pautas sociológicas tradicionaleso por la singular situación en que conviven amplios conjuntos de personas, tal en régimen de temporada vacacional o por otra circunstancia análoga; tendiéndose mediante el reconocimiento legal del núcleo a facilitar una mejor y más fácil asistencia farmacéutica, bajo el principio de propiciar la libertad de establecimiento de los profesionales farmacéuticos dentro de una estructura profesional equilibrada económica y socialmente, siendo también necesario que concurran con el núcleo los aludidos requisitos población y distancia; cuyos requisitos no pueden ser apreciados de forma igualitaria absoluta, sino que atendiendo a la ratio legis de la norma basada en el principio de una mejor y mas adecuada prestación del servicio a la sociedad, deben matizarse en su concreción, entre otros aspectos, a lo que resulta de la estructura social de los asentamientos humanos; siendo esta regulación un tema de legalidad ordinaria que debe ser interpretado con realismo y flexibilidad conforme a los principios y normas de la Constitución, mas sin ignorar lo establecido en la regulación ordinaria, por lo que a los requisitos enunciados ha de atenerse la Sala en la decisión de este recurso.
En el caso presente debe señalarse que no puede omitirse la concurrencia de los requisitos exigidos por la norma indicada, no concurriendo como con acierto aprecia la sentencia de instancia la existencia de núcleo, pues en modo alguno se ponen de relieve por la recurrente los caracteres enunciados acerca de ello, sin que la introducción, nuevamente, en este apartado del ferrocarril, sea elemento determinante de la delimitación del núcleo, pues la recurrente ni en el expediente, ni en el proceso ha intentado probar las circunstancias del mismo, así las referidas a la frecuenta del trafico ferroviario, puntos en que se atraviesa y sus elementos de seguridad, frecuencia de accidentes, etc., y de otra parte que el lugar de Bouza no configura, como se dice supra, en la delimitación inicial y precluyente del núcleo desde la inicial solicitud; y por lo demás en cuanto hace a la población, la recurrente no ha impugnado por la vía adecuada la declaración fáctica que contiene la sentencia a quo, referida a que dos de los lugares computados por la solicitante se hallan mas cerca de las farmacias ya instaladas que del punto en que la recuente pretende instalar la interesada, con lo que ello determina además de lo que afecta a la delimitación del núcleo, a la entidad de la población que disminuye la computada por la actora en unos seiscientos habitantes y aleja la cifra inicial quedando muy por debajo de los dos mil; cuyos defectos no pueden ser obviados en aras a una alegación del principio de mejor servicio y de flexibilidad y libertad de empresa, atendida la concreción de la materia en los términos que se expresan. Esto determina la desestimación tambien de estos dos submotivos y con ella la total de los motivos articulados en el recurso, lo que implica la condena en costas a la recurrente conforme al artº 102.3 LJ.
Desestimamos el recurso de casación interpuesto por DOÑA Antonia , contra la sentencia dictada en 18 de febrero de 1.993 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso núm. 213/89 sobre denegación de autorización para la apertura de oficina de farmacia, a que se contraen las actuaciones; y confirmamos la sentencia recurrida, condenando en costas a la recurrente.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Eduardo Carrión Moyano, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.
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