STS, 12 de Noviembre de 2012

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Quinta, en los autos número 528/2006, dictó sentencia el día diecinueve de marzo de dos mil nueve, cuyo fallo era del siguiente tenor literal: " 1º.- Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por Dª. Claudia , al no ser conforme a derecho la resolución dictada por la Consellera de Salut el 10 de julio del año 2006, revocándola en cuanto no estimó parcialmente el recurso de alzada interpuesto contra los actos del Colegio de Farmacéuticos de Girona de 2 y 14 de diciembre de 1999, al ser procedente la autorización de una nueva oficina de farmacia en el ABS de Palamós, la once, a favor de Dª. Claudia , en virtud de la solicitud presentada el 2 de enero de 1998, desestimándolo en los restantes extremos. 2º.- Reconocer el derecho de la Sra. Claudia a que se le autorice una nueva oficina de farmacia en el ABS de Palamós, la once, correspondiente a su solicitud de 2 de enero de 1998. 3º.- Desestimar los recursos interpuestos por Dª. María Esther y D. Abilio . 4º.- No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas ".

La representación procesal de los recurrentes preparó el recurso de casación y la Sala de instancia tuvo por preparado dicho recurso, acordando el emplazamiento de las partes.

Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala, y formulados los escritos de interposición por la representación procesal de los recurrentes, la Sección Primera acordó por Auto de diez de junio de dos mil diez la admisión del mismo y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sección Cuarta.

La representación procesal de D. Serafin y Dª. Edemiro presentó sendos escritos de oposición, en fecha 17 de abril de 2012, instando la desestimación del recurso interpuesto por Dª. María Esther y el interpuesto por Dª. Claudia .

La representación procesal de Dª. María Esther presentó escrito de oposición en fecha 18 de abril de 2012, instando la desestimación del recurso interpuesto por Dª Claudia .

La representación procesal de Dª. Claudia presentó escrito de oposición en fecha 16 de abril de 2012, instando la desestimación del recurso planteado por Dª. María Esther , con imposición de costas.

La representación procesal de Dª. Isabel presentó escrito de oposición en fecha 16 de abril de 2012, instando la inadmisión del recurso de Dª María Esther o, en su caso, su desestimación, con expresa imposición de costas y, respecto del recurso de Dª. Claudia se declare su inadmisión por carencia de objeto o, en su caso, su desestimación con imposición de costas.

La Generalitat de Cataluña presentó sendos escritos de oposición, en fecha 14 de mayo de 2012, instando la inadmisión de los recursos planteados por Dª. María Esther y Dª Claudia y, subsidiariamente, su desestimación, con imposición de costas.

Se acordó que las actuaciones quedaran pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se acordó para el día seis de noviembre de dos mil doce, fecha en que tuvo lugar, habiéndose observado los trámites establecidos por la ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Enrique Lecumberri Marti,

La sentencia objeto de impugnación estima parcialmente el recurso en base al siguiente razonamiento:

Como antes se ha expuesto, se impugna a través del presente recurso la resolución dictada el 10 de julio de 2006 por la Consellera de Salut de la Generalitat de Catalunya, según la cual:

Primero, se desestimó el recurso de alzada formulado el 21 de enero del año 2000 por la Sra. Claudia contra los acuerdos adoptados el 2 y el 14 de diciembre de 1999 por la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Girona, mediante los que se le denegó la autorización de apertura de una nueva oficina de farmacia (la número 11) en el Área Básica de Salud de Palamós, correspondiente a una solicitud presentada el 2 de enero de 1998.

Segundo, se estimaron varios recursos de alzada interpuestos contra el acuerdo alcanzado en fecha 9 de septiembre de 2004 por la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Girona, revocando el mismo y autorizando la apertura de tres nuevas oficinas de farmacia en el Área Básica de Salud de Palamós, en concreto la nº 12 a favor de Doña. Claudia (solicitud de 3 de enero de 2000), la nº 13 Doña. Isabel (solicitud de 3 de febrero de 2003) y la nº 14 a los Sres. Edemiro y Serafin (solicitud de 22 de abril de 2003).

La expresada resolución vino a poner término a dos expedientes distintos, ambos relativos diversos recursos de alzada formulados contra diferentes decisiones colegiales concernientes a la apertura de nuevas oficinas de farmacia en el Área Básica de Salud (ABS) de Palamós:

1.- Expediente concerniente al recurso de alzada interpuesto el 21 de enero de 2000 por Claudia contra las resoluciones del Colegio de Farmacéuticos de Girona de 2 y 14 de diciembre de 1999.

La tramitación de este recurso ordinario en sede administrativa quedó suspendida por el Conseller de Sanitat i Seguretat Social el 25 de febrero de 2002 y, habiéndose recurrido ante esta misma Sala y Sección dicha decisión de suspensión, originando el recurso contencioso administrativo nº 1841/2002, ésta fue anulada por la Sentencia nº 318/2006, de 6 de abril , cuya parte dispositiva obligaba a la Administración a resolver expresamente el recurso de alzada.

Por consiguiente, la resolución administrativa aquí impugnada, dictada por la Consellera de Salut el 10 de julio de 2006, en primer término resuelve expresamente el recurso de alzada, en cumplimiento de la referida sentencia, desestimándolo y confirmando la decisión de no autorizar a la Sra. Claudia la apertura de una nueva oficina de farmacia (la undécima) en el ABS de Palamós.

2.- Expediente concerniente a seis recursos de alzada interpuestos contra la resolución del Colegio de Farmacéuticos de Girona de 9 de septiembre de 2004, en la cual se autorizó la apertura de dos nuevas oficinas de farmacia en el ABS de Palamós, la once y la doce, revocando la misma y autorizando la apertura de tres nuevas farmacias, las doce, trece y catorce.

... A los efectos de dar una adecuada respuesta a todas y cada una de las cuestiones planteadas en el presente litigio, en el análisis de las mismas conviene llevar el mismo orden que el que fue seguido para incoación de los tres recursos contencioso- administrativos aquí acumulados, examinando, por separado, los motivos de anulación esgrimidos por sus respectivos demandantes, así como las alegaciones conferidas por los demandados frente a cada una de las distintas demandas, primero, del recurso 528/2006 (a instancias de doña María Esther ), segundo, del recurso 556/2006 (a instancias de doña Abilio ) y, tercero, del recurso 621/2006 (a instancias de doña Claudia ).

... La primera recurrente, Dª María Esther (recurso nº 528/2006), a quien la resolución inicial de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Girona de 9 de septiembre de 2004 había denegado la autorización de apertura de la oficina de farmacia nº 12 (solicitada el 2 de enero de 2002), impugna la resolución dictada por el Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya el 10 de julio de 2006, que revocó el citado acuerdo colegial, si bien mantuvo la denegación de la licencia en cuanto a la aquí demandante.

... Interesa que esta Sala y Sección planteé cuestión de inconstitucionalidad contra la disposición transitoria tercera de la Ley catalana 21/2001, de 28 de diciembre, en cuanto otorga carácter retroactivo a la nueva regulación conferida por el artículo 62 del citado cuerpo legal al artículo 6 de la Ley catalana 31/1991, de 13 de diciembre, de Ordenación farmacéutica, considerando que perjudica derechos de terceros, en contra del artículo 9.3 de la Constitución , así como que infringe los principios de igualdad y de seguridad jurídica.

Con sustento en esta inconstitucionalidad de la disposición transitoria tercera , considera que la nueva redacción otorgada al artículo 6 de la Ley 31/1991 sólo se aplicaría a las solicitudes presentadas a partir de la entrada en vigor de la Ley 21/2001, producida el 1 de enero del año 2002, pero no a las peticiones que tuvieron entrada con anterioridad a esta fecha, a las cuales les resulta de aplicación el régimen de cómputo de habitantes determinado en la versión original del precepto.

Como su solicitud de autorización de apertura de una nueva oficina de farmacia fue la primera que tuvo entrada en el Colegio de Farmacéuticos de Girona tras la entrada en vigor de la referida modificación, concretamente, se presentó el 2 de enero de 2002, estima que a ella le debe corresponder la autorización de apertura de la farmacia nº 12, en lugar de a Fidela, ya que ésta última la solicitó el 3 de enero del año 2000, por tanto, antes de la vigencia de la nueva redacción del artículo 6 de la Ley 31/1991 .

CUARTO.- Este Tribunal no aprecia indicio alguno de que la disposición transitoria tercera de la Ley 21/2001, de 28 de diciembre , infrinja los principios de irretroactividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales ni el de seguridad jurídica, ambos previstos en el artículo 9.3 de la Constitución , ni tampoco el de igualdad ante la ley (artículo 14 de la Norma Fundamental).

La disposición transitoria tercera de la Ley 21/2001 establece que "La modificación del artículo 6 de la Ley 31/1991, de 13 de diciembre, de Ordenación Farmacéutica de Cataluña , hecha por el artículo 62 de la presente Ley , es de aplicación a los procedimientos pendientes de resolución administrativa en el momento de la entrada en vigor de la presente Ley y a los procedimientos en que se haya dictado resolución desfavorable al solicitante y ésta no sea firme por la vía administrativa o por la judicial. Las resoluciones adoptadas al amparo de esta disposición transitoria deben tener en cuenta exclusivamente las oficinas de farmacia autorizadas en el momento en que se dicten, respetando en cualquier caso la prioridad temporal de la fecha de presentación de la solicitud de estas farmacias autorizadas y de aquellas que tienen la solicitud pendiente de resolver".

El trascrito precepto no se puede incluir dentro de la categoría de derecho sancionador, al no contemplar conductas calificadas como infracciones a las que se anudan consecuencias jurídicas adversas o sanciones, ni tampoco que implique consecuencias desfavorables o restrictivas de derechos individuales a los efectos de tener cercenada la posibilidad de su carácter retroactivo. No se aprecia que infrinja la igualdad entre todos los solicitantes de autorizaciones de apertura de oficinas de farmacia que se encuentren pendientes de que se dicte una resolución firme acerca de su petición, ya que los coloca en las mismas condiciones respecto de la norma transitoria, al ser aplicable la nueva regulación del artículo 6 de la Ley 31/1991 a todos ellos, siguiendo los postulados de la seguridad jurídica.

El Tribunal no aprecia la existencia de una "duda razonable" acerca de la ausencia de cumplimiento de los parámetros constitucionales que obliguen a plantear la cuestión de inconstitucionalidad interesada, por lo que debe rechazarse suscitar la misma ante el Tribunal Constitucional.

Como quiera que toda la argumentación de la actora descansa en la presunta inconstitucionalidad de esta aplicación retroactiva de la modificación producida en el artículo 6 de la Ley 31/1991 a partir de la Ley 21/2001, contradicción con la Norma Fundamental que esta Sala y Sección no aprecia que concurra, debe desestimarse el recurso contencioso administrativo formulado por Dª María Esther .

QUINTO.- Respecto a la demanda formulada por D. Abilio , en la misma se razona la pretensión de anulación de la resolución dictada por la Consellera de Salut el 10 de julio de 2006, en cuanto concede la autorización de apertura de la oficina de farmacia nº 13 del ABS de Palamós a favor de Dª Isabel , cuya petición tuvo entrada el 3 de febrero del año 2003.

El actor alega que presentó su solicitud en la misma fecha que la farmacéutica finalmente beneficiaria, pero con antelación horaria, si bien, por un error del funcionario de correos, éste no estampó el sello con la fecha de registro postal en la hoja de petición, aunque existe un certificado de la oficina que prueba que remitió una carta certificada al Colegio de Farmacéuticos de Girona el 3 de febrero, y no el 6 de febrero de 2003, que fue la fecha de entrada del escrito en la Corporación, pero, en todo caso, fue anterior la entrega en Correos.

Tal y como sostiene la Administración en su escrito de contestación, la citada solicitud tuvo entrada en el Colegio de Farmacéuticos de Girona el 6 de febrero de 2003, sin que se cumpliesen los requisitos tasados en el artículo 31 del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento que regula la Prestación de Servicios Postales, a los efectos de que el envío equivaliera a la entrada en el órgano administrativo, como exige el artículo 38 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

El artículo 31 del Real Decreto 1829/1999 dispone que "Las solicitudes, escritos y comunicaciones que los ciudadanos o entidades dirijan a los órganos de las Administraciones públicas, a través del operador al que se le ha encomendado la prestación del servicio postal universal, se presentarán en sobre abierto, con objeto de que en la cabecera de la primera hoja del documento que se quiera enviar, se hagan constar, con claridad, el nombre de la oficina y la fecha, el lugar, la hora y minuto de su admisión. Estas circunstancias deberán figurar en el resguardo justificativo de su admisión. El remitente también podrá exigir que se hagan constar las circunstancias del envío, previa comparación de su identidad con el original, en la primera página de la copia, fotocopia u otro tipo de reproducción del documento principal que se quiera enviar, que deberá aportarse como forma de recibo que acredite la presentación de aquél ante el órgano administrativo competente.

Practicadas las diligencias indicadas, el propio remitente cerrará el sobre, y el empleado formalizará y entregará el resguardo de admisión, cuya matriz archivará en la oficina.

Los envíos aceptados por el operador al que se encomienda la prestación del servicio postal universal, siguiendo las formalidades previstas en este artículo, se considerarán debidamente presentados, a los efectos previstos en el artículo 38 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en su normativa de desarrollo".

El hecho de que la certificación de la oficina de correos de Palamós aportada junto con su recurso de alzada acredite que el día 3 de febrero el actor remitió una carta certificada al Colegio de Farmacéuticos de Girona, no prueba que dicha misiva fuera efectivamente la solicitud, además de que en el folio 2 de su expediente ( NUM000 ), figura como fecha de confección el 4 de febrero, posterior al 3 de febrero invocado.

Como se ha demostrado que la única fecha en que se acredita la entrada de la petición en un órgano administrativo es precisamente la que consta en el sello estampado por el Colegio de Farmacéuticos de Girona, el 6 de febrero de 2003 y no el 3 de febrero anterior, debe desestimarse el recurso contencioso administrativo interpuesto por Abilio .

SEXTO.- Por lo que concierne a la demanda formulada por Claudia , la misma impugna la resolución dictada por la Consellera de Salut el 10 de julio del año 2006 por dos motivos distintos, los cuales serán examinados por separado:

a) Se recurre la resolución mencionada, en cuanto en ella se acumuló la resolución de su recurso de alzada formulado contra los acuerdos de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Girona de 2 y 14 de diciembre de 1999 con la decisión de diversos recursos de alzada interpuestos contra el acuerdo del mismo órgano colegial alcanzado el 9 de septiembre de 2004.

El artículo 73 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , reguladora del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LPAC), dispone que "El órgano administrativo que inicie o tramite un procedimiento, cualquiera que haya sido la forma de su iniciación, podrá disponer su acumulación a otros con los que guarde identidad sustancial o íntima conexión.

Contra el acuerdo de acumulación no procederá recurso alguno".

En la resolución administrativa impugnada se decidieron conjuntamente los recursos de alzada formulados contra dos actos distintos de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Girona, de 2 y 14 de diciembre de 1999, por un lado, y de 9 de septiembre de 2004, por el otro.

Si bien entre el dictado de estos actos administrativos recurridos en alzada había más de cinco años de diferencia, sin embargo todos ellos resolvieron solicitudes de apertura de una nueva oficina de farmacia en el ABS de Palamós, concurriendo según la Administración el presupuesto de "identidad sustancial o íntima conexión", utilización de la posibilidad conferida por la Ley que esta Sala y Sección estima conforme al precepto citado.

Resulta notorio que las decisiones que se adoptasen en relación con tales recursos de alzada se encuentran vinculadas entre sí, al versar sobre la distribución de la atención farmacéutica en una misma Área Básica de Salud, pudiendo implicar la decisión del recurso respecto del acto colegial de enero de 1999 una modificación del número de farmacias a tener en cuenta para resolver los recursos de alzada en cuanto al acto de septiembre de 2004.

Por ello, el recurso debe ser desestimado en cuanto a este motivo.

b) En segundo término, se invoca que la resolución de la Consellera de Salut efectúa un error de cómputo de las oficinas de farmacia existentes en el momento de la solicitud presentada por la actora el 2 de enero de 1998, al considerar que existían once farmacias en lugar de las diez que eran computables, tal y como apreció el Colegio de Farmacéuticos de Girona en los actos de 2 y 14 de diciembre de 1999.

Debemos destacar que el Colegio de Farmacéuticos de Girona, en estas dos últimas resoluciones citadas, denegó a la demandante la autorización para abrir una nueva oficina de farmacia en el ABS de Palamós, la cual fue solicitada el 2 de enero del año 1998 (folio 12 del expediente), no porque en ese momento no se cumpliera con la proporción de población requerida, es decir, de 2.500 habitantes por oficina de farmacia (al ser el ABS de Palamós un área rural y semiurbana, artículo 6.4 de la Ley 31/1991 , en su redacción original, aplicable por razones temporales), condición que concurría en la totalidad de la demarcación farmacéutica de acuerdo con las citadas resoluciones, al demostrarse una ratio de 11'06 farmacias, existiendo 10 abiertas (folio 5 del expediente), sino por no concurrir en los municipios seleccionados por la solicitante (Palamós y, subsidiariamente, Vall- Llòbrega) el requisito de 3.000 habitantes por farmacia.

La concesión de la autorización de apertura de una nueva oficina de farmacia en un Área Básica de Salud determinada, en este caso, Palamós, de naturaleza rural y semiurbana, ello de acuerdo con los criterios poblacionales previstos legalmente en el artículo 6.4 de la Ley 31/1991 (redacción original), consistentes en una farmacia por cada 2.500 habitantes, resulta ser el antecedente lógico a la posterior determinación administrativa de la ubicación del nuevo establecimiento farmacéutico autorizado en alguno de los municipios del ABS (en el presente supuesto, Palamós, Calonge y Vall-Llòbrega), en el cual debe cumplirse la proporción de 3.000 habitantes por oficina, tal y como exigía el artículo 6.7 de la Ley 31/1991 .

Las resoluciones colegiales de 2 y 14 de diciembre de 1999 reconocieron que, cuando la actora solicitó la apertura de una nueva farmacia el 2 de enero de 1998, en el ABS de Palamós existían 10 farmacias abiertas, extremo ajustado a la realidad vigente en el momento de adoptarse la citada decisión administrativa, y que se cumplía la ratio de 11 farmacias en razón de los habitantes acreditados.

A pesar de la acreditación de que en la demarcación analizada existía un déficit de prestación farmacéutica en relación con la población real, y que era posible la apertura de una nueva oficina de farmacia, sin embargo, la Administración denegó la solicitud de la demandante ya que en ninguno de los dos municipios mencionados en su petición se alcanzaba la proporción de 3.000 habitantes por oficina, decisión que no resulta conforme a derecho, ya que en la fecha de la solicitud se cumplía la ratio poblacional legalmente prevista para la instalación de un nuevo establecimiento farmacéutico en el ABS globalmente considerada, debiendo la Administración haber autorizado a la Sra. Fidela la apertura de una nueva farmacia, la once, no en la localidad elegida por la peticionaria, sino en el municipio donde se alcanzase la proporción de 3.000 habitantes en ese momento, y ello sin perjuicio de haber podido condicionar la efectividad de la licencia a la aceptación de esta ubicación fijada en un plazo determinado.

Derivado de los razonamientos expuestos, el recurso contencioso formulado por la Sra. Claudia debe ser estimado en cuanto a este motivo.

La Consellera de Salut debió haber estimado parcialmente el recurso de alzada interpuesto contra los actos del Colegio de Farmacéuticos de Girona de 2 y 14 de diciembre de 1999, al ser procedente la autorización de una nueva oficina de farmacia en el ABS de Palamós, la once, a favor de Claudia , en virtud de la solicitud presentada el 2 de enero de 1998

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Disconforme con la sentencia impugnada, Dª. María Esther formula el siguiente motivo de impugnación:

1. - Al amparo del artículo 88.1.d) LRJCA , al considerar que la DT 3ª de la ley 21/2001 es inconstitucional, pues perjudica a terceros, al favorecer farmacéuticos que obtienen un permiso que no era posible al momento de formalizar sus solicitudes, pues en aquel momento en el área de salud debía aplicarse una proporción de 3000 habitantes por farmacia. La consecuencia sería que personas que mantienen solicitudes sin fundamento, obtienen un premio con la autorización que no podía corresponderles al momento de presentarlas.

   Dª Claudia formula los siguientes motivos de impugnación:

1. - Al amparo del artículo 88.1.d) LRJCA , por inaplicación del principio de igualdad y del artículo 6 de la ley 31/1991 y Disposición Transitoria 3ª de la ley 21/2001 , al resolver la localización de la farmacia de manera diferente al resto de solicitantes.

2. - Al amparo del artículo 88.1.d) LRJCA , por infracción del artículo 2.3 del Código Civil y la jurisprudencia constitucional que admite la retroactividad de las normas en aquellos supuestos en los que la cuestión se halle pendiente de decisión, así como por no aplicar la DT 3ª de la ley 21/2001 y Las normas sobre ubicación de farmacias.

3. - Al amparo del artículo 88.1.c) LRJCA , por infracción del artículo 218 LEC por falta de coherencia interna de la sentencia al no aplicar la DT 3ª de la ley 21/2001 al caso examinado.

4. - Al amparo del artículo 88.1.d) LRJCA , por infracción del artículo 73 y 74 LRJyPAC, en razón de las acumulaciones realizadas con infracción del contenido de los artículos citados. Se señala que dicha acumulación impide plantear al TSJ de Cataluña recurso de casación por contradecir su doctrina en materia de farmacias.

   Entendemos que la inadmisibilidad que se ha planteado, respecto del recurso de Dª María Esther , debe ser desestimada al constituir, en realidad, cuestión de fondo del recurso formulado, que debemos examinar, en los términos que hacemos a continuación.

   En cuanto a la inadmisibilidad del recurso formulado por Dª Claudia , podemos señalar que los tres primeros motivos del mismo se centran en la interpretación que se pretende de la DT 3ª de la ley 21/2001 , lo que examinamos en el fundamento siguiente. Restando, posteriormente, por examinar el motivo cuarto. Respecto de la inadmisibilidad de este recurso reiteramos lo que acabamos de señalar respecto del de la otra recurrente, es decir, tiene conexión clara con la cuestión de fondo. Y lo mismo podemos afirmar en cuanto a la pretendida pérdida de objeto del recurso, que no estimamos como tal, pues la esfera de derechos o intereses legítimos de la recurrente no tiene que verse anulada de forma absoluta por el hecho de haber obtenido posteriormente otra oficina de farmacia.

Hemos señalado en nuestra reciente sentencia de fecha 13 de febrero de 2012, recurso 4994/2010 , que el recurso de casación interpuesto debía declararse inadmisible, pues advertimos que concurre el presupuesto de inadmisión previsto en el artículo 93.2 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en relación con lo dispuesto en el artículo 86, apartado 4 de la mencionada Ley jurisdiccional , que dispone que las sentencias que, siendo susceptibles de casación por aplicación de los apartados precedentes, hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso- administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora.

Y añadíamos en dicha sentencia:

En este sentido, cabe recordar que la finalidad institucional a que responde el artículo 86.4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa es preservar que el Tribunal Supremo, calificado por el artículo 123 de la Constitución de órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales, pueda asumir el monopolio de la función de intérprete supremo del ordenamiento jurídico estatal, asegurando que los Tribunales Superiores de Justicia, que culminan la organización judicial en el territorio de cada Comunidad Autónoma, de conformidad con el artículo 152 de la Constitución , mantengan el núcleo de atribuciones jurisdiccionales necesarias para asumir la posición institucional de intérprete supremo del Derecho autonómico.

En la sentencia del Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2007 (RC 7638/2002 ), dijimos: «De lo expuesto en los arts. 86.4 y 89.2 de la L.J . se desprende que las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia sólo son recurribles en casación cuando el recurso pretende fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubiesen sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Luego a "sensu contrario", cuando el recurso se funde en infracción de normas de Derecho autonómico, la sentencia no será susceptible de recurso de casación, que es, justamente, lo que aquí acontece. Ambos preceptos tienen inmediato antecedente en los arts. 93.4 y 96.2 de la L.J. de 1956 , modificada por Ley 10/1992, de 30 de abril, que a su vez venían precedidos por lo que, antes de la introducción del recurso de casación en el orden contencioso-administrativo, disponía respecto de los recursos de apelación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el art. 58 de la Ley 38/1988, de 28 de diciembre, de Demarcación y de Planta Judicial . De estos preceptos, interpretados en conexión con lo establecido en los arts. 152.1 párrafo segundo y tercero de la CE y 70 de la LOPJ se desprende el propósito legislativo de encomendar, en el orden contencioso-administrativo, a las Salas correspondientes de los Tribunales Superiores de Justicia de las respectivas CCAA la determinación de la interpretación última del derecho de procedencia autonómica. En coherencia con tal planteamiento, los arts. 99.1 y 101.2 de la L.J . atribuyen el conocimiento de los recursos de casación para unificación de doctrina fundados en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma y del recurso de casación en interés de la Ley en que se enjuicie la correcta interpretación y aplicación de normas emanadas de las CCAA que hayan sido determinantes del fallo recurrido, a órganos jurisdiccionales que no son la Sala Tercera del Tribunal Supremo sino las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia constituidas con la composición prevista, respectivamente, en los arts 99.3 y 101.3 de la L.J .. La aplicación de esta doctrina a nuestro caso justifica la improcedencia de examinar la cuestión de fondo por estar total, íntegra y exclusivamente regulada por el Derecho autonómico valenciano, lo que nos impone devolver las actuaciones al Tribunal de instancia».

Interpretando la doctrina transcrita [reproducida después por otras sentencias de esta Sala, como las de 30 de enero de 2008 (casación 6555/04 ); 4 de marzo de 2009 (casación 117/07 ); 9 de marzo de 2009 (casación 5254/06 ); y 3 de julio de 2009 (casación 1589/06 )], en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de 3 de mayo de 2010 (RC 576/2005 ) hemos distinguido dos situaciones en las que el recurso de casación contra una sentencia del Tribunal Superior de Justicia fundado esencialmente en la infracción del derecho autonómico resulta viable:

"En primer lugar, cuando el derecho autonómico reproduzca derecho estatal de carácter básico. Así se desprende del fundamento jurídico segundo del auto de 8 de julio de 2004 (recurso de queja 15/04), en el que se señala: «En el presente caso, el recurso de queja debe ser estimado pues, aunque esta Sala ha declarado (Sentencias de 10 de febrero y 27 de junio de 2001 , entre otras) que el ejercicio por una Comunidad Autónoma de sus potestades legislativas en materias sobre las que le han sido transferidas las correspondientes competencias determina que el derecho resultante haya de imputarse a esa Comunidad, sin que pierda su naturaleza de Derecho autonómico porque el contenido material de algún precepto coincida con el Derecho estatal, con la consecuencia de que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86.4 LJ , no quepa invocar ese derecho en un motivo de casación, sin embargo, como también se señala en la Sentencia de esta Sala de 19 de julio de 2002 , la solución no puede ser la misma cuando el contenido del Derecho autonómico coincide con el del Derecho estatal, pero este tiene naturaleza de legislación básica, como sucede con el artículo 251.1 del Decreto legislativo de Cataluña 1/1990 que corresponde al artículo 245.1 del Texto refundido de la Ley del Suelo de 26 de junio de 1992 (LS/92) y al artículo 181 LS/76. En estos casos, la asunción por una Comunidad Autónoma como propio del derecho estatal no priva a éste de su naturaleza de legislación básica que puede ser invocada en un recurso de casación». El mismo pronunciamiento se reitera en el auto de 22 de marzo de 2007 (casación 2215/06), FJ 4º).

La tesis expuesta no es incompatible con la contenida en la sentencia de 5 de febrero de 2007 (casación 6336/01 ), que en su fundamento de derecho quinto dice que «no resulta aceptable que mediante una determinada interpretación de una norma autonómica que no es, desde luego, la única posible, se llegue a una conclusión que resulta incompatible con el contenido de una norma estatal de carácter básico» [pronunciamiento que se reitera en la sentencia de 22 de enero de 2008 (casación 10391/03 ), FJ 6º].

En segundo lugar, cabe recurso de casación contra una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia fundada en derecho autonómico cuando se invoque la vulneración de la jurisprudencia recaída sobre un precepto de derecho estatal, aunque no tenga carácter básico, cuyo contenido sea idéntico al del derecho autonómico, puesto que el valor de complementar el ordenamiento jurídico que el artículo 1.6 del Código Civil otorga a la jurisprudencia no desaparece por la existencia del derecho autonómico; luego, si las normas autonómicas transcriben normas estatales, la vulneración de la jurisprudencia recaída sobre estas últimas también podrá ser invocada como motivo de casación. Así lo pone de manifiesto la sentencia de 24 de mayo de 2004 (casación 5487/01 ), FJ 2º, al señalar: «...la Sala de instancia aplica un precepto de Derecho Autonómico de idéntico contenido a otro de Derecho Estatal y la parte recurrente alega que la sentencia recurrida ha infringido doctrina legal existente en interpretación de este último. Dicha doctrina no desaparece por la existencia del Derecho Autonómico ni pierde su valor de complementar el ordenamiento jurídico que le otorga el artículo 1º.1 del Código Civil , por lo que ha de ser tenida en cuenta como criterio de interpretación de las normas de Derecho Autonómico que se hayan limitado a transcribir, como con frecuencia sucede, otras normas preexistentes de Derecho Estatal, y su infracción puede ser invocada en un motivo de casación». En términos semejantes, la Sentencia de 31 de mayo de 2005 (rec. cas. núm. 3924/2002 ), FD Quinto, afirma: «si el contenido de un precepto de derecho autonómico es idéntico al de un precepto de derecho estatal, puede invocarse como motivo de casación la infracción de la jurisprudencia recaída en interpretación de este último, pues tal jurisprudencia sigue desplegando el valor o la función de complementar el ordenamiento jurídico que le atribuye el artículo 1.6 del Código Civil y debe, por ende, ser tenida en cuenta como criterio de interpretación de las normas autonómicas que se hayan limitado a recibir en su seno otras preexistentes estatales"».

Y esta tesis la hemos reiterado en nuestra reciente sentencia de fecha 6 de junio de 2012, recaída en el recurso 2495/2011 .

Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, entendemos que las normas de derecho estatal y constitucional que se citan en el escrito de interposición no soslayan el tema de fondo, aplicabilidad o no, y en qué términos se hace, de la Disposición Transitoria 3ª de la 21/2001 por lo que, desde este punto de vista, el recurso sería inadmisible. Y ello es predicable de los tres primeros motivos del recurso planteado por Dª Claudia y del motivo único planteado por Dº María Esther . No obstante lo cual, para agotar el razonamiento, entendemos que, en el presente supuesto, daremos contestación a las cuestiones suscitadas.

En cuanto al recurso formulado por Dª María Esther , debemos coincidir con el planteamiento que se efectúa en la sentencia de instancia, pues no parece deducirse en forma alguna que la referida Disposición Transitoria de la Ley 21/2001, tenga visos de inconstitucionalidad por irretroactividad vedada por el texto constitucional. Se afirma en la sentencia recurrida que "no se puede incluir dentro de la categoría de derecho sancionador, al no contemplar conductas calificadas como infracciones a las que se anudan consecuencias jurídicas adversas o sanciones, ni tampoco que implique consecuencias desfavorables o restrictivas de derechos individuales a los efectos de tener cercenada la posibilidad de su carácter retroactivo", lo que no deja lugar a dudas a la vista del texto de dicha Disposición Transitoria que se ha transcrito anteriormente. Además se añade en la sentencia recurrida que "no se aprecia que infrinja la igualdad entre todos los solicitantes de autorizaciones de apertura de oficinas de farmacia que se encuentren pendientes", lo que tampoco ofrece dudas.

Y hemos indicado muy reiteradamente, por todas sentencia de fecha 21 de febrero de 2012, recurso 1826/2010 , que:

En sentencia de esta Sala y Sección de 2 de junio de 2009, recurso de casación núm. 3.298/2007 , recordamos que: "El Tribunal Constitucional ha declarado repetidamente (sentencias de 12 de febrero de 2001, número 32/2001 , y 9 de mayo de 1994, número 130/1994 , y las que en ellas se citan) que el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad es prerrogativa exclusiva de los órganos judiciales, puesto que el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional no obliga al órgano judicial a plantear la cuestión cuando lo pida una parte, sino que el planteamiento sólo ha de producirse cuando el Juez o Tribunal considere que la norma de cuya validez depende el fallo a adoptar pueda ser contraria a la Constitución. El citado precepto no concede un derecho a las partes al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que establece el artículo 163 de la Constitución , sino únicamente la facultad de instarlo ante los órganos judiciales, a cuyo único criterio, sin embargo, la Constitución ha confiado el efectivo planteamiento de aquélla cuando, de oficio o a instancia de parte, aprecien dudas sobre la constitucionalidad de la norma aplicable al caso que deben resolver".

Y en esta misma sentencia recordamos que en sentencia de 21 de septiembre de 2005, recurso de casación núm. 1.839/2.003 , dijimos que "Es doctrina constante de esta Sala que no puede fundarse un recurso de casación en la impugnación de la decisión de los Tribunales de instancia en torno a la procedencia de plantear la cuestión de inconstitucionalidad a que se refiere el artículo 35 de la LO 2/79 , ya que ello no constituye una obligación, sino una prerrogativa exclusiva de los órganos judiciales, de la cual ha de hacerse uso con moderación y solamente en aquellos casos en que dichos órganos lo consideren justificado. Esa misma doctrina hace inviable cualquier pretensión de impugnación de la decisión adoptada en la instancia en relación con el planteamiento de la cuestión ( Sentencias de 28 de enero y 20 de octubre de 2004 , y muchas otras)". Añadiendo a continuación que: "Evidentemente eso no significa negar la facultad del Tribunal sentenciador de acordar conforme al artículo 35 ya citado siempre que lo considere procedente; pero es igualmente constante la doctrina jurisprudencial que recuerda la conveniencia de que para hacerlo así existan «motivos sólidos», o «indicios que con gran vehemencia apunten hacia una contradicción de la Ley con inequívocos mandatos constitucionales» ( Sentencias de 4 y 22 de marzo de 2003 ), sin que baste la alegación de una simple discrepancia normativa"».

Por ello, entendemos que la posición de la Sala de instancia de no plantear cuestión de inconstitucionalidad, ha sido correcta, lo que impide su planteamiento en esta sede casacional y conlleva la desestimación del recurso planteado por Dª María Esther .

QUINTO .- En cuanto a los motivos primero a tercero de Dª Claudia , entendemos, por un lado, que no se infringe el principio de igualdad, al ser una norma que se aplica a todos los que se hallen en similar circunstancia, pues dispone que "es de aplicación a los procedimientos pendientes de resolución administrativa en el momento de la entrada en vigor de la presente Ley y a los procedimientos en que se haya dictado resolución desfavorable al solicitante y ésta no sea firme por la vía administrativa o por la judicial". Y ello impide que podamos apreciar vulneración alguna del principio de igualdad.

No podemos entender que se haya infringido el artículo 2.3 del Código Civil , pues dicho precepto prohíbe la retroactividad de las normas "salvo que en ellas se dispusiere lo contrario" y, precisamente, la que nos ocupa establece expresamente el carácter retroactivo para los supuestos que acabamos de reflejar.

Y, por último, no podemos apreciar la falta de coherencia interna de la sentencia de instancia por un doble motivo: en primer lugar por cuanto su lectura no nos permite obtener dicha conclusión; y, en segundo lugar, por cuanto se trata de interpretación de normativa autonómica, lo que está vedado en esta sede casacional.

Y, para finalizar, en cuanto al cuarto motivo de impugnación, no se aprecia que se hayan vulnerado los preceptos que se indican. La sentencia de instancia responde dicha cuestión afirmando: «En la resolución administrativa impugnada se decidieron conjuntamente los recursos de alzada formulados contra dos actos distintos de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Girona, de 2 y 14 de diciembre de 1999, por un lado, y de 9 de septiembre de 2004, por el otro. Si bien entre el dictado de estos actos administrativos recurridos en alzada había más de cinco años de diferencia, sin embargo todos ellos resolvieron solicitudes de apertura de una nueva oficina de farmacia en el ABS de Palamós, concurriendo según la Administración el presupuesto de "identidad sustancial o íntima conexión", utilización de la posibilidad conferida por la Ley que esta Sala y Sección estima conforme al precepto citado. Resulta notorio que las decisiones que se adoptasen en relación con tales recursos de alzada se encuentran vinculadas entre sí, al versar sobre la distribución de la atención farmacéutica en una misma Área Básica de Salud, pudiendo implicar la decisión del recurso respecto del acto colegial de enero de 1999 una modificación del número de farmacias a tener en cuenta para resolver los recursos de alzada en cuanto al acto de septiembre de 2004».

Y ello constituye una respuesta razonada y razonable de la interpretación que se efectúa de la LRJyPAC, en función de las circunstancias concretas que concurrían en el supuesto de autos. Y esa conclusión debemos confirmarla en este recurso, al no aparecer infringidos los preceptos citados en el motivo de casación, pues la decisión de acumulación estaba justificada por dichas circunstancias concretas.

Procede, en definitiva, declarar no haber lugar al presente recurso.

De conformidad con lo establecido por el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo procede imponer las costas de este recurso de casación a las partes recurrentes, si bien la Sala de acuerdo con lo establecido en el apartado tercero del citado precepto limita el importe máximo a percibir por los honorarios de los Letrados de las partes recurridas a la cantidad de mil euros (1.000 €) cada uno de ellos, que satisfarán las recurrentes por mitad e iguales partes.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución