STS 791/2005, 22 de Junio de 2005

El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Hospitalet de Llobregat instruyó Sumario núm. 3/2002 por delito contra la salud pública contra Diego, Marcelino, Luis María y Aurelio, y una vez concluso lo remitió a la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 19 de diciembre de 2003 dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"I.- El 30 de septiembre de 2002 se recibe en España un (primer) paquete por vía aérea a cargo de la empresa de transporte internacional "DHL" que procedía de Ecuador. Va a parar a una dependencia de dicha empresa sita en Hospigalet de Llobregt, calle Botánica núm. 145. Quien figuraba como remitente de dicho paquete era Jaime, el destinatario del mismo era Diego, con domicilio en la CALLE000 núm. NUM000NUM001-NUM002BARRIO000. Palafolls. Provincia de Barcelona. Spain. Desde la empresa de transporte siguiendo su modo habitual de proceder, se intenta entregar el paquete a su destinatario, de manera que un empleado de la misma o de otra subcontratada, acude, en los días inmediatos, y antes del dia 7 de octubre de 2002, al domicilio de Palafolls que se indica, alguien sale del mismo y le comunica al empleado que Diego ya no vivía en esa casa, aunque sí vivió. El empleado retorna el paquete a la dependencia de la calle Botánica, sin entregarlo. En ésta alguno de sus empleados se percata, por consulta al sistema informático de la empresa, de que hay noticia de la remisión de otro (segundo) paquete desde Ecuador, por un tal Macarra a un tal Benito, de Sallent un pueblo también de la provincia de Barcelona, siendo aquel envío retenido en el país de origen por la policía ecuatoriana por contener droga asi mismo se da cuenta de que existe un (tercer) paquete, tambien enviado por Macarra teniendo como destinatario al mencionado Diego (sic). Sospecha así que el paquete que no ha podido ser entregado en Palafolls pudiera coincidir con el retenido por la autoridad policial, ecuatoriana en contener cocaína y avisa a la Policía Española.

El 7 de octubre de 2002 es recogido por funcionarios policiales el paquete referenciado en primer lugar. Tras intervenir el Juzgado de Instrucción competente de Hospitalet de Llobregat, se acaba analizando el mismo por el laboratorio del áerea de Sanidad de la Delegación de Gobierno de Cataluña, Provincia de Barcelona, resultando que contenía 1029,9 gramos de cocaína base pura, que se obtendría por un procedimiento químico de precipitación, a partir de las hojas de tres libros, que estaban impregnadas de dicha sustancia estupefaciente. Su valor en el mercado ilegal, hubiera alcanzado la suma de 35.000 euros, como mínimo.

El mismo día 7 de octubre de 2002 fue entregado el señalado más arriba como (tercer) paquete a Amparo, quien a la sazón había sido compañera sentimental del procesado Diego, en un domicilio de Badalona, CALLE001 núm. NUM003 entresuelo NUM002, en el que la misma se hallaba morando, junto, al menos, con su madre. Este tercer paquete no ha sido intervenido, como se indica, y fue entregado, también a través de la firma de transporte y mensajería citada, pero se sabe de él aparte de lo ya expuesto, que estaba compuesto de libros o de hojas de papel ordenadas en forma de libros, o similares. La referida Inés según lo recibió, sin conocimiento alguno sobre su contenido, más allá de que se tratara de los manuales propios del trabajo de su excompañero Diego, telefoneó a éste, quien al poco rato acudió a su lado, en furgoneta, acompañado de otra persona no conocida, y lo recogió, marchándose rápidamente, sin que se haya sabido más de ello.

Ciertamente el procesado Diego esperaba siquiera eventualmente, ese (primer) paquete, y había sido él quien había facilitado, bien al remitente directamente -llámese éste como se llame en realidad-, bien a persona interpuesta, los dos domicilios, el de Badalona, y el de Palafolls, en aras a que, pudieran efectuar los envíos. Incluso había comunicado a Amparo, específicamente, que estaba esperando un paquete desde el extranjero, con unos libros útiles para su empleo, y que cuando los recibiera -precisamente que sería en Badalona-, que le llamara inmediatamente, y pasaría a llevárselos. Los dos domicilios estaban a su disponibilidad para recuperar paquetes de la clase del que estamos analizando. El de Badalona, porque era el de su antigua compañera sentimental -a la que él aún trata como tal, pues tras haber vivido juntos durante más de cuatro años, y haber cesado en esa relación, dice haberse reconciliado, de hecho, ella misma mantiene que incluso después de cesar se seguían viendo los fines de semana-, y el de Palafolls, porque Diego continuaba teniendo claves de acceso y porque, en última instancia, conseguía que el correo que era para él se dejara en el mismo y se le guardara por los nuevos habitantes de la casa.

2. El (primer ) paquete como se ha indicado, había sido interceptado por funcionarios policiales, introduciéndose en el proceso judicial que generó, en el Juzgado de Instrucción, y en el que estamos. No obstante, esta circunstancia no era conocida por ninguno de los procesados únicamente por personal de la empresa DHL Los mismos funcionarios policiales del Grupo de Estupefacientes, en coordinación con el citado Juzgado, dispusieron vigilancia, por si alguien se mostraba interesado en retirarlo.

   Y así el día 17 de octubre de 2002 sobre las 14 horas, Marcelino, se persona en las dependencias de DHL de la calle Botánica, ya mencionadas, con el ánimo de hacerlo. Al efecto llevaba encima y mostró un papel en cuyo anverso figuraba una fotocopia de un DNI español, con núm. NUM004 cuyo titular sería Diego (sic), con una firma, con indicación de fecha de expedición, y los datos personales siguientes: nacido en Herford, Alemania, el 30 de noviembre de 1967, hijo de Jase y Hemerenciana, con domiciio en CALLE000 núm. NUM005, NUM001, NUM006, de Pallafos, Barcelona. También aparecía un rostro fotografiado de un hombre.

   La fotocopia citada no se correspondía en absoluto con el documento real. Ni la fotografía ni el nombre de ni los apellidos, ni el nombre del padre, ni el domicilio, ni el municipio de domicilio, eran auténticos. Todos estos datos habían sido suplantados, o sea, insertados bien al tiempo de la fotocopia bien sobre el documento real, que por su parte existió, y se corresponde con una persona, del sexo masculino, español, quien había comunicado que el documento se lo habían sustraído un tiempo antes, y respecto del cual no se formula acusación en el presente proceso penal.

   En el papel, además de la recién explicada fotocopia, había un texto "Autorizo al portador de la presente, a retirar el recomendado No.NUM007 el cual viene procedente de Guayaquil (Ecuador) y enviado por el Sr. Jaime. Atentamente, Diego (sic) F." Seguía una firma original. Respecto de ésta, no ha quedado acreditado que hubiera sido escrita por el procesado Diego. Sí que quien la efectuó intentó que se pareciera a la de la fotocopia del DNI, es decir, la imitó.

   Marcelino fue consciente en todo momento de que acudía a recoger un paquete que contenía cocaína. Encontrándose en el interior de las dependencias de DHL fue detenido por funcionarios policiales. Había acudido al lugar en taxi, que había pagado su acompañante, respecto del cual nadie acusa. En una primera ocasión le dijo -el empleado de DHL, quien estaba en coordinación con dichos funcionarios- que tardaría 20 minutos en llegar el paquete, por por lo que podria volver en ese lapso (Se trataba de dar tiempo a los mismos a personarse). Así lo hizo.

3. Antes del 27 de noviembre de 2002, alguna persona no identificada telefonea a DHL y pregunta por el (primer) paquete. De nuevo se reacciona desde esa empresa sin haber alusión alguna de que el paquete en cuestión está en poder de la Policía Nacional, sino lo contrario, es decir, omitiendo cualquier referencia a ésta, dando a entender que el paquete está en el circuito para ser entregado con normalidad. Todo ello, siguiendo instrucciones de dicha autoridad gubernativa. En la conversación quedó sentado que podría retirar el (primer) paquete el día 27 de noviembre de 2002.

   Quien fuere el comunicante, habría podido conocer que el paquete se hallaba pendiente de entrega porque la empresa ofrece la posibilidad de seguir los pasos del mismos a través de Internet, desde un ordenador en cualquier parte.

   Consecuentemente en la fecha últimamente citada, sobre las 17.45 horas, comparecen en DHL en calle Botanica 145 de Hospitalet de Llobregat, los procesados Luis María y Aurelio. Es el primero de éstos el que entra, mientras que el otro aguarda en la calle. Para llegar, han utilizado una motocicleta o un ciclomotor, conduciendo Aurelio. Luis María manifiesta su voluntad de llevarse el (primer) paquete al empleado de DHL, al tiempo que, para afianzar su legitimación para hacerlo, exhibe un papel, en cuyo anverso figura la inscripción siguiente: "Quito 25 de noviembre de 2002. Señores DHL Barcelona. España. Apreciados Señores. Por medio de la presente Yo Jaime identificado con el Documento núm. NUM008 de Quevedo Ecuador, autorizo al señor Luis María identificado con el DNI núm. NUM009 para retirar el envío hecho por mí que inicialmente fue enviado al señor Diego (sic) y por tener la dirección incorrecta hago esta autorización. El número de guía del envío es NUM007 agradezco la atención prestada. De ustedes atentamente Jaime". Ese papel ha salido de un aparato de fax de papel continuo, y tiene recortada la parte superior, en la que tales aparatos dejan constancia del origen.

   Luis María, además, llevaba consigo una hoja de publicidad de las que algunos restaurantes colocan a modo de mantel sobre las mesas, perteneciente a "Kentucky fried chicken", en la que aparecía la siguiente inscripción manuscrita: "Guía NUM007 Albaran: Gemma 1649896 Envío Jaime Ecuador DiegoCALLE000 núm. NUM010-NUM002 c) DIRECCION000 Esc NUM002NUM011 mayo", toda ella escrita por Aurelio. Los dos fueron detenidos por los funcionarios. Los dos conocían del contenio del (primer) paquete, y estaban en el convencimiento de que se encontraba en la empresa de transportes y mensajería, y que podrían hacer con él sin sorpresas."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a los acusados Diego, Marcelino, Luis María, y Aurelio, todos ellos como autores de sendos delitos contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, y en cantidad de notoria importancia, a las penas, para cada uno de ellos, de prisión por tiempo de nueve años, y multa por importe de 35.000 euros. Además, como pena accesoria, debemos imponer e imponemos, a todos y cada uno de ellos, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Por último, les debemos imponer, y les imponemos de modo conjunto y solidario, las costas generadas por el presente procedimiento."

Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se prepararon recursos de casación por las representaciones legales de los procesados, que se tuvieron anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Luis María, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por quebrantamiento de forma, conforme al artículo 851.1 en relación con los arts. 238.3 y 248.3 de la LOPJ, 142.2 de la LECrim., y art. 24.1 de la CE, por contenerse en la narración de los hechos probados una predeterminación del fallo, con vulneración del derecho a la tutela efectiva del recurrente.

2. - De conformidad con el art. 849.1 de la LECrim., por infracción de Ley, al haberse vulnerado el art. 368 del C. penal, por su indebida aplicación, en relación con los arts. 16.1, 52.2, 61 y 62 del mismo cuerpo legal, estos últimos por su inaplicación.

3. - Por infracción de Ley de conformidad con el art. 849.1 de la LECrim., al considerar indebida aplicación del art. 368 del C. penal.

4. - Por infracción de Ley, de conformidad con el art. 849.1 de la LECrim., al considerar indebida aplicación del art. 368 del C. penal.

5. - De conformidad con el art. 5.4 de la LOPJ en relación al art. 24.2 de la CE, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

6. - Conforme al art. 849.1 de la LECrim., por infracción de Ley, al considerar vulnerado el art. 368 del C. penal, por su indebida aplicación, en relación al art. 16, 61.1 y 66.1 5,6 y 8 del mismo cuerpo legal, éstos tres últimos por su inaplicación.

7. - De conformidad con lo establecido en el art. 849.1 del C. penal, por considerar vulnerado el art. 368 del C. penal, en relación al art. 16, 66.1 del mismo cuerpo legal.

   El recurso de casación formulado por al representación legal del procesado Diego se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Infracción de Ley por quebrantamiento el art. 24.2 de la CE, en lo referente al derecho fundamental a la presunción de inocencia. Se ampara el presente motivo en el art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 849.1 de la LECrim..

2. - Por infracción de Ley de conformidad con el art. 849.1 de la LECrim., al haberse vulnerado el art. 368 del C.penal, por su indebida aplicación, en relación a los arts. 16.1, 52.2, 61 y 762 del mismo texto legal. Se ampara el presente motivo en el art. 5.4 de la LOPJ en relación con el art. 849.1 de la LECrim. El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Marcelino, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por considerarse infringidos principios fundamentales recogidos en el art. 24 de la CE, como es la presunción de inocencia.

2. - Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por aplicación indebida de los arts. 368 y 369 del C. penal.

   El recurso de casación formulado por la representación legal del procesado Aurelio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim., por infracción de Ley en relación con el art. 368 del C. penal, por su aplicación indebida y en relación con los arts. 16.1, 52.2, 61 y 62 de dicho C. penal, por no haberse aplicado los mismos.

2. - En la relación de hechos probados de la sentencia recurrida se dice "que los dos conocían el contenido del paquete y estaban en el convencimiento de que se encontraba en la empresa de transportes y mensajería, y que podrían hacerse con él sin sorpresas". Esta narración de los hechos constituye una predeterminación del fallo ya que anticipa lo que debiera ser la parte dispositiva de la sentencia e implica una calificación jurídica de los hechos.

3. - Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la LOPJ al incurrir la sentencia que se impugna en infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia que ampara al recurrente, consagrado en el art. 24.2 de la CE en lo que se refiere al delito contra la salud pública por el que se condena a mi cliente.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión de los mismos y subsidiariamente su desestimación, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 15 de junio de 2005.

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección novena, condenó a Diego, Marcelino, Luis María y Aurelio como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial formalizan todos ellos recurso de casación, que pasamos seguidamente a analizar.

Recurso de Diego.

El primer motivo de su recurso se formaliza por vulneración de la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

En su desarrollo alega que la única prueba que le incrimina en los diversos envíos de cocaína, procedentes de Ecuador, ha sido el facilitar dos domicilios para la recepción de los mismos, pero ninguna prueba más.

El motivo tiene que ser desestimado.

La función del Tribunal Casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de Instancia. Para ello es necesario, como dice nuestra Sentencia 1453/2002, de 13 de septiembre, constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son: 1.º) Desde el punto de vista formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. 2.º) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí (Sentencias 515/1997, de 12 julio, o 1026/1996 de 16 diciembre, entre otras muchas). Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» (Sentencias 1015/1995 de 18 octubre, 1/1996 de 19 enero, 507/1996 de 13 julio, etcétera). Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos límites. El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado. En segundo lugar el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las Sentencias 272/1995, de 23 febrero o 515/1996 de 12 julio «es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia». Es decir que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal «a quo», siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano. En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia.

Desde luego que no existe ese solo dato, de por sí insuficiente, pero ya revelador de la aportación del recurrente a la mecánica operativa consistente en el envío de una serie de paquetes, todos ellos iguales, con sustancia estupefaciente impregnada en las hojas de un libro (bajo la variante de un informe o cuaderno de trabajo), al punto de que admite ofreció sus direcciones a un tercero, no identificado, para recibir "algo por correo", a cambio de 150.000 pesetas. De tales datos cabe inferir el conocimiento del recurrente acerca del envío, pues la Sala sentenciadora de instancia mantiene que no es lógico ofrecer tal suma a cambio de nada. A mayor abundamiento el remitente del primer paquete es el mismo que el del segundo, intervenido en Ecuardor, y en donde se constató la presencia de cocaína, junto al dato incontestable que estaba a la espera de paquetería, como así lo declaró la testigo Amparo, con quien en el pasado había mantenido una relación sentimental, y seguían viéndose, así como la prisa y forma de recoger el denominado tercer paquete, de similares características al primero, en el domicilio de Badalona, una vez que se frustró la entrega correspondiente al de Palafolls.

En definitiva, la inferencia a la que llega la Sala sentenciadora de instancia es razonable, está basada en pruebas directas, perfectamente acreditadas, y este es nuestro único control cuando de la presunción de inocencia se trata.

El motivo, como ya anunciamos, no puede prosperar.

El segundo motivo se formaliza por estricta infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denunciando la indebida aplicación de los arts. 16, 52, 61 y 62 del Código penal. Plantea en definitiva el recurrente que los hechos se han ejecutado en grado de tentativa.

Ahora bien, la formalización del motivo requiere el acatamiento de los hechos probados. En ellos se expresa que si bien el paquete número 1 no llegó a su poder, el tercero, sí lo recibió de manos de Amparo. El Tribunal de instancia deduce que ambos son iguales y que en los dos se encuentra impregnada en el cuaderno la aludida sustancia estupefaciente denominada cocaína. De modo que con respecto a este último, no puede sostenerse la alegada tentativa delictiva. Tampoco respecto al primero, como razonaremos más adelante, porque únicamente se ha construido jurisprudencialmente tal forma imperfecta de ejecución en caso de envíos por correo cuando al destinatario no ha intervenido en el proceso inicial. En el caso enjuiciado, es evidente, por haber sido reconocido por el ahora recurrente, que no solamente facilitó dos direcciones (la de Badalona y Palafolls), sino que obtuvo a cambio de tal proceder la indicada suma de dinero. De forma que en modo alguno podemos estar en presencia de una tentativa delictiva, pues participó en el proceso de envío desde el extranjero.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Recurso de Luis María.

El primer motivo de su recurso lo formaliza por quebrantamiento de forma (art. 851.1.1º LECrim.), alegando predeterminación del fallo en la redacción de los hechos probados.

En concreto, reprocha el pasaje de los hechos probados en donde se lee que tanto el ahora recurrente, como Aurelio, que le había llevado en moto a recoger un paquete, "conocían" el contenido del mismo, es decir, sabían que iban a recoger un envío con droga, y estaban en el convencimiento de que se encontraba en la empresa de mensajería, y que podrían hacerse con él sin sorpresas.

Una reiterada jurisprudencia -Tribunal Supremo Sentencias 5 febrero, 11 y 17 abril, 25 marzo y 6 de mayo, todas de 1996, y últimamente, la Sentencia 1121/2003, de 10 de septiembre- ha recogido que la predeterminación del fallo requiere para su estimación:

1. que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado;

2. que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común;

3. que tengan valor causal respecto al fallo, y

4. que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con situación causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere, aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es éste el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el «factum» de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al lenguaje común, con un valor causalista del fallo; o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, el vicio procesal no existe -cfr. Tribunal Supremo Sentencia 27 septiembre y 17 diciembre de 1996, 19 de febrero y 15, 17 y 24 abril de 1997-.

La expresión utilizada por los jueces "a quibus" ni se encuentra incluida en el tipo penal aplicado (arts. 368 y 369-3º del Código penal), ni es un término técnico-jurídico, ni tiene otro contenido que el descriptivo y propio de la inferencia a la que llega la Sala sentenciadora de instancia, manifestando que ambos acusados tenían conocimiento de que iban a recoger un paquete.

El motivo tampoco puede prosperar porque, como repetidamente ha señalado esta Sala, los juicios de inferencia, las expresiones (a sabiendas... intencionadamente... con conocimiento de... con ánimo de) que sintetizan la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo delictivo, pueden utilizarse legítimamente dentro del capítulo fáctico para dar mayor expresividad al relato, siempre que luego se explique cómo ha quedado acreditado tal elemento (STS 964/2004, de 16 de julio).

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Analizaremos ahora los motivos tercero y quinto, que por vía de infracción legal o por medio de infracción constitucional (presunción de inocencia) reprocha la inferencia judicial.

La Sala sentenciadora de instancia narra en sus hechos probados que Luis María se presenta en las oficinas de mensajería DHL con una autorización escrita por el remitente, remitida por fax, en la cual constan los datos personales y el DNI del propio Luis María, y tiene recortada la parte superior de aquél, precisamente en el lugar en donde constaría algún dato de procedencia del envió telemático. También porta una hoja de publicidad de un restaurante en donde se leen todos los datos del envío, escritos a mano, precisamente por su compañero Aurelio, aunque éste en un primer momento lo negase. En tal papel figura el número de la guía, el nombre del remitente y otros datos de interés para conseguir su recepción. Es evidente que quien les encomienda este encargo no quiere facilitar su identidad, y también es palpable que ambos se dirigen a verificar esa misión sin razón aparente (nada les relaciona con Ecuardor, ni con el remitente, ni siquiera con el destinatario formal), pero lo que es más significativo, ningún dato saben ofrecer acerca de la persona que les encarga el trabajo de recibir ese paquete, más allá de vaguedades (una persona que conocen en un bar).

La inferencia, pues, acerca del grado de conocimiento que ambos tienen es lógica y razonable, y no pudiendo revisar en este recurso de casación más que la invocada inferencia, los motivos no pueden prosperar, como así lo ha interesado el Ministerio fiscal en esta instancia casacional.

En cuanto a los motivos segundo, cuarto y sexto, pueden ser estudiados conjuntamente, ya que en todos ellos se reclama la consideración de una ejecución imperfecta, en grado de tentativa, siendo todos los aludidos motivos formalizados por infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en consecuencia, con pleno respeto a los hechos declarados probados.

La jurisprudencia ha considerado la posibilidad de la tentativa delictiva, en el delito de narcotráfico, sobre todo en los casos de envío de droga desde un país extranjero, por correo u otro medio de transporte, respecto a la persona que recoge la mercancía, se deben distinguir dos posiciones distintas:

1. Si el acusado ha participado en la solicitud o en la operación de importación, o figura como destinatario de la sustancia, es autor del delito en grado de consumación, por tener la posesión mediata de la droga y ser un cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico.

2. Si la intervención del acusado tiene lugar después de que la droga se encuentre ya en nuestro país, habiéndose solicitado su colaboración por un tercero, sin haber participado en la operación previa, sin ser destinatario de la mercancía y sin llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga intervenida por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma, o justamente en ese momento, se trata de un delito intentado (STS 1673/2003, de 2 de diciembre). En definitiva: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (Ver SSTS de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo y 21 de junio de 1999 a 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001).

En el caso enjuiciado, se cumplen todos los aludidos requisitos, y en consecuencia, se han de estimar los motivos, al no constar relación alguna con el remitente, y no haber participado en el proceso previo de envío, siendo detenidos Luis María y Aurelio, antes de cualquier contacto con la droga. De hecho, el paquete se encontraba en poder de la policía al ser objeto de intervención judicial. De modo que Luis María, junto a Aurelio, serán autores de un delito contra la salud pública, en grado de tentativa, imponiéndoles la penalidad que razonaremos en segunda sentencia.

Baste señalar para terminar este apartado, que no puede considerarse el delito cometido bajo los parámetros de lo imposible, en tentativa inidónea, por el hecho de estar custodiado policialmente, una vez que intervino la autoridad judicial, ya que esta circunstancia concurre en toda entrega vigilada, en donde el art. 263 bis.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, permite no solamente la interceptación y apertura de envíos postales sospechosos de contener estupefacientes, sino también "la posterior sustitución de la droga que hubiese en su interior". Concurre también en este caso la circunstancia de que un mismo paquete es intentado recibir en dos ocasiones, por personas diversas, pero ello, aparte de que como dice el informe policial incorporado a los autos es un hecho poco usual, se debe probablemente a un defecto de control de los instigadores de la maniobra, propiciada por el seguimiento "on line" del envío a través de internet, ya que figuraba en la información de la empresa de mensajería como no entregado (como en efecto así era), y a disposición del destinatario.

En consecuencia, los motivos han de ser estimados, en el sentido expuesto.

El último motivo, el séptimo, relativo a la individualización penológica, no puede ser ya estudiado, al haber perdido practicidad, como consecuencia de la estimación de los anteriores.

Recurso de Aurelio.

De los tres motivos de su recurso, el segundo, que plantea idéntica predeterminación del fallo que el primero de Luis María, debe ser desestimado por los propios argumento que hemos dejado expuestos más arriba en nuestro fundamento jurídico cuarto, abordando ahora el motivo tercero, que por vía de la vulneración de la presunción de inocencia, ha formalizado este recurrente.

Ahora bien, la inferencia judicial que descansa en la profusión de datos que apuntó en la hoja de publicidad de la que ya nos hemos ocupado, en un primer momento negado por Aurelio, pero finalmente admitido por el mismo, junto a las circunstancias que ya hemos analizado anteriormente con motivo del recurso de Luis María, son suficientes para estimar que conocía que iban a recoger un paquete que nada tenía que ver con ellos, y del que no suministraron más datos de su comitente que meras vaguedades. Ni explicó cómo obtuvo para Luis María tal autorización escrita, ni quién le proporcionó tan precisos datos del envío.

El motivo no puede prosperar.

El primer motivo, formalizado por infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la indebida aplicación de los artículos 16 y 62 del Código penal. En definitiva, plantea este recurrente que el delito se ha cometido en grado de tentativa, y en este particular debe ser estimado, como ya lo fue el de Luis María, por lo que nos remitimos a lo expuesto en nuestro fundamento jurídico sexto.

Recurso de Marcelino.

El primer motivo de su recurso se formaliza por vulneración de la presunción de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

Como los anteriores recurrentes denuncia la inferencia judicial a la que llegó la Sala sentenciadora de instancia. En efecto, Marcelino, se presenta en la oficinas de DHL el día 17 de octubre de 2002 a recoger un paquete (numerado como el 1, siguiendo el relato judicial de la sentencia recurrida), una vez que judicialmente éste ya había sido intervenido. Para ello, presenta una fotocopia de un D.N.I. que es falso, y que aparentemente se encuentra expedido a favor del destinatario Diego. También presenta una autorización escrita, que es otorgada al portador de la misma, y al final de la misma, aparece consignada una firma, que es imitación de la D.N.I. falso. Como toda explicación, una vez que es detenido, dice que le confió tal encargo un tal Luis Antonio, del que nada sabe, salvo que le encargó dicho cometido en un bar, dándole una compensación por los gastos de traslado en taxi. De ambos elementos, completa documentación que presenta y ausencia de cualquier relación con la recogida de tal paquete, así como el total desconocimiento de la persona que le encarga dicho cometido, llega la Sala sentenciadora de instancia a la conclusión razonable de que conocía que se trataba de sustancia estupefaciente. En cualquier caso, ninguna gestión tendente a despejar cualquier duda al respecto llevó a cabo el ahora recurrente. La inferencia es, pues, razonable, y el motivo ha de ser desestimado, como así lo ha interesado el Ministerio fiscal en esta instancia casacional, no sin antes señalar que están fuera de lugar muchas de las apreciaciones subjetivas que también realiza el Tribunal acerca de la profesión del inculpado, el barrio donde vive, o su grado de comprensión de la realidad.

El segundo motivo de su recurso, formalizado por infracción de ley, del art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y que postula la aplicación de la tentativa en su desarrollo delictivo, ha de ser estimado, como en el caso de Luis María o Aurelio, por sus propios argumentos, y que ya hemos dejado expuestos en nuestro fundamento jurídico sexto.

Salvo en el caso del recurso de Diego, en el resto de los recursos, al estimarse parcialmente, se han de declarar de oficio las costas procesales (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- De conformidad con nuestra anterior Sentencia Casacional, debemos calificar los hechos enjuiciados relativos a la participación de los acusados Marcelino, Luis María y Aurelio, como constitutivos de un delito contra la salud publica, en el modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, y en el subtipo agravado de notoria importancia (arts. 368 y 369-3º, a la sazón, del Código penal), y de conformidad con la regla penológica comprendida en el art. 62 del propio Cuerpo legal, dado el peligro inherente, el grado de ejecución alcanzado, pero también valorando el comportamiento delictivo de los mencionados acusados, bajar en dos grados la penalidad aplicable, y situándola en su mitad, imponer a cada uno de ellos la pena de tres años de prisión y multa de 15.000 euros.

Que manteniendo la condena impuesta a Diego, debemos condenar y condenamos a Marcelino, Luis María y Aurelio, como autores estos últimos criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en grado de tentativa, ya definido, sin circunstancias modificativas, a la pena de tres años de prisión y multa de 15.000 euros, con arresto personal sustitutorio en caso de impago de dos meses, dando por reproducidos los demás pronunciamientos del fallo de instancia, en tanto sea compatible con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Pérez Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luis Román Puerta Luis

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.