STS 39/2006, 19 de Enero de 2006

El primer motivo se funda, al amparo del art. 849.2 LECr . en error de hecho en la apreciación de la prueba, basada en documentos que demuestran la equivocación del juzgador, citándose por tales el informe elaborado por la Policía Local de Morón de la Frontera en 7-6-04, unido al rollo la víspera de la Vista, donde se señala que la hora de los hechos fue las 11´30 y no las 12´45, y donde no refieren que el denunciante se doliera, sangrara, ni que hubiere perdido pieza dentaria alguna; y el atestado de la Policía Nacional, obrante al folio 4, donde basándose en el parte de asistencia en Urgencias dirigido al Juzgado, no se detectan graves lesiones, sino "contusión y probable hematoma, ilegible, mandibular inferior derecha y contusión brazo izquierdo con pronóstico reservado".

1. Como reiteradamente ha señalado la Jurisprudencia de esta Sala (entre muchas, SSTS nº 1571/99 o nº 642/03, o por todas la nº 335/2004, de 18-3-2004 ), el error sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, pues que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas para propiciar la íntima convicción del artículo 741 procesal". Dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan.

   Mediante el empleo del motivo tanto puede perseguirse la adición como la modificación o supresión de un pasaje del factum. Por otra parte, el error debe tener directa relación con lo que es objeto principal del juicio, pero también hay que tener en cuenta que si sobre el punto respecto del cual se alega el error se hubieran llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce entonces al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento o en los documentos especialmente traídos a colación, sino la que ofrece ese otro o esos otros medios probatorios.

   De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado. Como también expone la STS 191/99 , la vía del artículo 849.2 LECr . no permite tanto el cuestionamiento del conjunto de la prueba practicada en la instancia como la impugnación puntual de hechos que se dicen probados en la sentencia recurrida y están claramente desmentidos por documentos obrantes en autos.

   Igualmente se ha reiterado ( STS de 20-2-2004, nº 193/2004 ) que la prueba basada en declaraciones de personas que han declarado en el juicio oral (tanto acusados como testigos) no puede ser impugnada recurriendo al acta del juicio y a las actas que contienen declaraciones prestadas en la instrucción.

   Por otra parte, el documento ( STS de 22-12-2004, nº 1532/04 ) que puede fundamentar un motivo de casación por error de hecho es aquél producido fuera del proceso y que posteriormente se incorpora a las actuaciones, siendo capaz por su propia literalidad y sin necesidad de otros elementos complementarios de demostrar de manera indubitada, irrefutable y definitiva, la equivocación que se atribuye al Tribunal al fijar el relato de Hechos Probados.

   Y también esta Sala ( STS de 26-2-2004, nº 236/04 , entre otras muchas), ha señalado que "la indefensión se produce si se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos" (SSTC 145/1990, 106/1993 y 366/1993 , entre varias), pues para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (SSTC, también entre otras, 149/1987, 155/1988 y 290/1993 ); y la misma doctrina ha sido reiteradamente recordada por la jurisprudencia de esta Sala en las SSTS 1913/1994, de 3 de noviembre, y 276/1996, de 2 de abril , entre otras muchas.

   Debiendo añadirse que, como con mucha reiteración ha establecido el Tribunal Constitucional ( ATC 662/1985, de 2 de octubre, FJ 2 ), "no puede invocar indefensión procesal con efectos constitucionales quien ha contribuido o colaborado a originarla con su propia conducta, siendo causa determinante de la misma, porque no puede beneficiarse de un remedio excepcional quien con su comportamiento crea la ausencia de su propia defensa."

   Es claro que quedan fuera de este concepto (Cfr. STS nº1553/2000, de 10 de octubre ySTS nº 466/2005, de 14 de abril ) las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario.

   De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala ( SSTS de 30 de enero de 2004 y núm. 1046/2004 de 5 de octubre ). La justificación de alterar el "factum" en virtud de prueba documental -y sólo esa- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

   En nuestro caso, los documentos citados -no reúnen los requisitos exigidos para demostrar el pretendido error facti, en cuanto que forman parte del atestado, y porque ni siquiera dicen lo que pretende el recurrente.

   En efecto, la diligencia extendida por la Policía Local no señala como momento de ocurrencia de los hechos el de las 11´30, sino que sobre las 11´30 horas fueron reclamados los Agentes; como tampoco puede dar fe de lo que pudiendo haber ocurrido antes, no pudo ser visto por los mismos. Lógicamente aquéllos se limitaron a señalar que una vez en el lugar en cuestión, pudieron observar como dos individuos se increpaban mutuamente, Julián se abalanzaba sobre Pedro Francisco, teniendo los actuantes que impedir la agresión, alegando que el otro individuo lo había agredido con un palo, y manifestando el último que en ningún momento había habido agresión alguna si bien el tal Julián si que lo estaba insultando a él. Todo ello -apreciado oportunamente- por la Sala de instancia, tampoco supone que el agredido con el palo, como consecuencia de ello, sangrara de modo ostensible o no lo hiciera, hubiere perdido o no alguna pieza dentaria, o se doliera en mayor o menor grado. Y ni siquiera la ausencia, en tales momentos iniciales, de los referidos indicios de la agresión descartan la existencia del acometimiento declarado probado.

   En segundo lugar, el atestado de la Policía Nacional, careciendo según lo dicho, por si mismo como el anterior, de la condición de documento a efectos casacionales, si -como dice el recurrente- cita el parte de asistencia en el Servicio de Urgencias dirigido al Juzgado por el Médico de Guardia, tal parte habrá de ser tenido en cuenta, como lo ha hecho el tribunal de instancia en su completa literalidad, es decir, incluso salvando la falta de comprensión por la Policía de las palabras manuscritas, aceptando erróneamente hematoma por la correcta fractura, y dando por "ilegible" la palabra rama. De modo que lo que, precisamente, refleja el referido parte es: Contusión y probable fractura rama mandibular inferior derecha, diagnosticada en tan temprano momento asistencial, y luego confirmada a través de toda la historia clínica del paciente (fº 17), y en el informe de alta proporcionado por el médico forense (fº 15).

   Por ello no puede concluirse que exista el error que se denuncia.

2. Pero, además, aunque resulte técnicamente incorrecto -y absolutamente contradictorio- que a la vez se alegue error en la apreciación de una prueba y que la misma a la vez se la considere inexistente, en el cuerpo de la exposición del motivo se defiende, también, haber sido vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, entendiendo que la declaración de la víctima no debe reputarse suficiente prueba de cargo, habida cuenta de que la incredibilidad subjetiva está comprometida porque existía una patente enemistad entre el denunciante y el acusado, porque la verosimilitud de la declaración contrasta con las pruebas documentales resaltadas antes, y porque la persistencia en la incriminación no es compatible con contradicciones y ambigüedades tales como la falta de concreción del lado de la cara en que fue golpeado el primero, y por el hecho constatado en la Vista de su carencia de dientes tanto en la mandíbula derecha como en la izquierda.

   Sabido es que la misión del Tribunal de casación, en orden a la presunción de inocencia, no es la de proceder a un nuevo análisis, ni a una renovada valoración de la prueba practicada en instancia, ni tampoco la de revisar críticamente la mentada valoración, sino únicamente comprobar si la Audiencia, para ejercer su libérrima y soberana facultad de apreciación de la prueba en conciencia o racionalmente, conforme a los arts. 741 y 717 de la LECr ., dispuso del mínimo de actividad probatoria practicada con las debidas garantías constitucionales y procesales.

   Las sentencias de esta Sala nº 1174/03 de 17 de septiembre, y nº 135/2003 de 4 de febrero recuerdan que: "Constituye arraigada doctrina tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala la que establece que la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum que exige para ser desvirtuada la existencia de una mínima, pero suficiente actividad probatoria, constitucionalmente legítima, producida en el plenario con las debidas garantías procesales que se ofrezca racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la existencia del hecho delictivo, sus circunstancias penalmente relevantes y la participación en él del acusado.

   Es la verificación de que en el proceso, con respeto a los principios de publicidad, oralidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas, se ha desarrollado la prueba racionalmente necesaria -existente, válida y suficiente- que justifique la sentencia condenatoria. No puede alcanzar a los contenidos de conciencia ni a la ponderación valorativa o fuerza de convicción que cada una de las probanzas haya podido producir en el ánimo de los integrantes del órgano judicial de inmediación, en cuanto constituye una insustituible facultad de aquél ( art. 741 L.E.Cr .)".

   La queja del recurrente se centra en que no se ha tenido en cuenta su versión, sino la de la víctima. Es evidente que la Sala de instancia dispuso de los elementos probatorios suficientes para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia que inicialmente protege a todo ciudadano. Así, ante aquélla declararon el acusado, y, como testigo, el lesionado, dando precisamente el Tribunal a quo en su fundamento jurídico segundo, por existente una especial enemistad entre las partes; habiendo tenido el Tribunal de instancia también a su alcance para ser valorados los informes clínicos y asistenciales donde se precisa el alcance de las lesiones sufridas, así como el elaborado por el perito médico forense donde constata la existencia de fractura con la necesidad de tratamiento y secuelas, tanto morfológicas como funcionales, recogidas en el factum. La propia Sala de instancia salió al paso en su fundamento jurídico tercero de la alegada indeterminación del lugar donde recibió los golpes, señalando que ...No hay contradicción respecto de la localización de los golpes; ciertamente se tocaba en el juicio la parte izquierda de la mandíbula. Lo que ocurre, sin embargo, es que la historia clínica completa aportada a instancias de la acusación particular para el juicio pone de manifiesto que en el momento del ingreso en el Hospital Universitario Virgen del Rocío el Sr. Julián venía con un informe de "fractura no quirúrgica de ángulo mandibular derecho y cuerpo mandibular izquierdo", apreciándosele, de forma más precisa, "fractura sin desplazamiento del cuerpo mandibular izquierdo y ángulo mandibular derecho". Luego, en la intervención, se reitera que hay una "fractura doble de mandíbula" y se señala de nuevo cuerpo izquierdo y ángulo derecho, junto con herida contusa en la cara y antebrazo, e igualmente en el parte que este Hospital remite al Juzgado se habla "fractura doble de mandíbula".

   El resultado lesivo es, por tanto, más amplio que el imputado por las acusaciones, pública y particular, en sus conclusiones definitivas, al que sin embargo tendremos que atenernos por exigencias del principio acusatorio.

   En definitiva, lo que se ha venido a cuestionar es la facultad valorativa que al Tribunal a quo le está atribuida, tanto legal como constitucionalmente.

   El motivo ha de ser desestimado.

El siguiente motivo alega infracción de ley, por aplicación indebida del art. 150 CP por faltar el elemento objetivo consistente en la causación de graves lesiones a Julián, invocando también principio pro reo.

El tipo objetivo de la figura criminal comprendida en el art. 150 CP consiste en la causación a otro de la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro no principal, o la deformidad.

El factum, que ha de ser absolutamente respetado, dado el cauce procedimental elegido, narra una conducta que es plenamente subsumible en el tipo penal aplicado, en cuanto que describe que ... Pedro Francisco golpeó con un objeto contundente, cuya naturaleza no se ha establecido a D. Julián, y le causó fractura de la rama derecha de la mandíbula, con pérdida de todas las piezas dentarias de esa hemiarcada derecha.

Por otra parte, la invocación del principio pro reo es inadecuada en la medida en que el Tribunal en ningún momento demostró que dudara sobre la participación del acusado en los hechos que le han sido atribuidos. Al respecto esta Sala ha repetido (Cfr. STS de 23-2-2005, nº 231/2005 ) que "se trata simplemente de un principio jurisprudencial directamente relacionado con la valoración de las pruebas, que únicamente puede ser introducido en el trámite casacional cuando el Tribunal sentenciador haya expresado sus dudas sobre lo realmente acaecido, dentro del ámbito del hecho enjuiciado y sobre extremos jurídicamente relevantes del mismo, y, ello no obstante, haya pronunciado una sentencia de condena; supuesto no contemplado en el presente caso, en el que el Tribunal de instancia no ha expresado duda alguna sobre ninguno de los extremos fácticos que configuran el hecho de autos".

El motivo se desestima.

Al amparo del art. 850.1º LECr . se aduce en el motivo tercero quebrantamiento de forma, por denegación de la práctica de la prueba consistente en la declaración de los policías locales de Morón de la Frontera, núms. NUM000 y NUM001, únicos testigos que estuvieron presentes en el lugar de los hechos. Y con el mismo fundamento se alega en el motivo cuarto vulneración del derecho de defensa al privársele de la utilización de los medios de prueba pertinentes; y en el quinto, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por la privación de la prueba de referencia.

Ciertamente, como repetidamente ha señalado esta Sala (Cfr. STS de 6-4-2005, nº 428/2005 ), el derecho a defenderse de una acusación en el ámbito penal mediante el empleo de los medios de prueba procedentes debe entenderse comprendido en el marco del derecho a un proceso equitativo al que se refiere el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y en el derecho a un proceso con las debidas garantías del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos . En nuestro ordenamiento el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional al venir consagrado expresamente en el artículo 24 de la Constitución . La alegación de su vulneración es posible a través del artículo 852 o por la vía del artículo 850.1º, ambos de la LECr . Consiguientemente, es un derecho fundamental.

Sin embargo, no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba "pertinentes", de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 792.1 de la LECrim .).

El Tribunal Constitucional ha señalado reiteradamente que el artículo 24.2 CE no atribuye un ilimitado derecho de las partes a que se admitan y se practiquen todos los medios de prueba propuestos, sino sólo aquellos que, propuestos en tiempo y forma, sean lícitos y pertinentes (STC núm. 70/2002, de 3 de abril ). Por ello, el motivo podrá prosperar cuando la prueba, o la suspensión del juicio ante la imposibilidad de su práctica, se haya denegado injustificadamente, y cuando la falta de práctica de la prueba propuesta haya podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito (SSTC 50/1988, de 22 de marzo; 357/1993, de 29 de noviembre; 131/1995, de 11 de septiembre; 1/1996, de 15 de febrero y 37/2000, de 14 de febrero ). Debe entenderse, pues, que la denegación injustificada de pruebas a la defensa integra vulneración de derechos fundamentales de carácter procesal, reconocidos en el artículo 24 de la LECrim ., como son el derecho a un proceso justo, con todas las garantías; el derecho a la tutela judicial efectiva, y el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes.

Y también esta Sala ( STS de 26-2-2004, nº 236/2004 , entre otras muchas), ha señalado que "la indefensión se produce si se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos" (SSTC 145/1990, 106/1993 y 366/1993 ), pues para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa; y la misma doctrina ha sido reiteradamente recordada por la jurisprudencia de esta Sala, entre otras muchas, en las SSTS 1913/1994, de 3 de noviembre y 276/1996, de 2 de abril .

Debiendo añadirse que, como con mucha reiteración ha establecido el Tribunal Constitucional ( ATC 662/1985, de 2 de octubre, FJ 2 ), "no puede invocar indefensión procesal con efectos constitucionales quien ha contribuido o colaborado a originarla con su propia conducta, siendo causa determinante de la misma, porque no puede beneficiarse de un remedio excepcional quien con su comportamiento crea la ausencia de su propia defensa."

Y en efecto, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar.

Como requisitos formales destaca la exigencia de proposición en tiempo y forma; y como materiales, que la prueba haya de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; que haya de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS núm. 1591/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 976/2002, de 24 de mayo ); que haya de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, (STS núm. 1289/1999, de 5 de marzo ); y que haya de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica.

Pues bien, los motivos no pueden prosperar, pues no concurren los requisitos ni de forma, ni de fondo para su estimación.

La denegación de la prueba que efectivamente acordó la Sala de instancia expresamente, -como consta en el acta y en el auto de fecha 23-6-04 -, estuvo determinada por la improcedencia por extemporaneidad de la petición efectuada por la defensa del acusado. Debe tenerse en cuenta que el Tribunal de instancia cumplimentó la solicitud de prueba documental instada en el escrito de defensa, y que la petición de citación y comparecencia de los dos policías locales se produjo en el momento de comienzo de la Vista del Juicio Oral, cosa que no autorizaba el art. 793.2 (hoy 786.2) LECr ., en cuanto que sólo son admisibles pruebas practicables en el acto, es decir, que no supusieran la suspensión del juicio, de acuerdo con los principios de concentración y celeridad que rigen el procedimiento llamado Abreviado.

Además, su falta de necesidad e irrelevancia para la defensa del acusado es más que evidente, en tanto que el documento propuesto y admitido por el Tribunal -e invocado en su primer motivo por el recurrente- pone de manifiesto lo que vieron los policías cuando llegaron y las alegaciones de los contendientes sobre lo acontecido antes (agresión con un palo), que aquéllos no pudieron presenciar.

Y en cuanto a los efectos de la agresión, ya vimos que el otro documento, en su momento también aludido por la misma parte, se remitía al parte del médico de guardia que ya adelantaba el probable pronóstico, luego confirmado, tanto por su reflejo en la historia clínica, como por su constatación por el médico forense, de "fractura de rama mandibular derecha del denunciante".

Acreditada, por tanto, la inexistencia de la infracción procesal y de la vulneración de los derechos constitucionales invocados, los motivos han de ser desestimados.

El sexto motivo se ampara en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías, y del derecho de defensa, en cuanto que al acusado se le privó de su derecho a ser asistido de letrado de su elección en su declaración ante el Juzgado de Instrucción en 23 de junio de 2003.

Como recuerda la sentencia de esta Sala de 20-12-2002, nº 2148/2002 "es indudable el carácter subsidiario que la asistencia letrada de oficio tiene respecto a la de libre designación (sentencia de 3 de mayo de 2001 ). En tal sentido esta Sala tiene declarado que el derecho a la defensa y asistencia letrada comporta que el interesado pueda encomendar su representación y asesoramiento técnico a quien merezca su confianza y considere más adecuado para instrumentar su propia defensa (STS de 11 de julio de 1997 ). El Texto constitucional, en su artículo 24.2 , reflejando el mandato de los tratados internacionales de derechos humanos establece como garantía constitucional de toda persona a la que se le impute la comisión de un hecho delictivo, la posibilidad de valerse de asistencia letrada. Esta facultad encuentra su desarrollo concreto en los artículos 118 y 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , estableciendo como regla general la libre designación de Abogado por parte de los imputados, detenidos, procesados o presos. El artículo 14.2 d) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos resalta la necesidad de las garantías procesales y proclama el derecho de toda persona acusada de un delito a ser asistida por un defensor de su elección. El artículo 6.3 c) del Convenio Europeo reitera esta garantía a toda persona acusada concediéndole el derecho a ser asistido por un defensor de su elección. Como es sabido estas normas forman parte de nuestro elenco legislativo por la fuerza expansiva del artículo 96 de la Constitución (STS de 27 de junio de 1994 ). En el mismo sentido de la preferencia de la asistencia letrada de libre elección se han pronunciado las sentencias de 26 de diciembre de 1996 y 14 de febrero de 1994 , entre otras".

Como con mucha reiteración ha establecido el Tribunal Constitucional ( ATC 662/1985, de 2 de octubre, FJ 2 ), "no puede invocar indefensión procesal con efectos constitucionales quien ha contribuido o colaborado a originarla con su propia conducta, siendo causa determinante de la misma, porque no puede beneficiarse de un remedio excepcional quien con su comportamiento crea la ausencia de su propia defensa".

Y, como antes vimos, también esta Sala ( SSTS 1913/1994, de 3 de noviembre; 276/1996, de 2 de abril y 236/2004, de 26 de febrero ), ha señalado que "la indefensión se produce si se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos" (SSTC 145/1990, 106/1993 y 366/1993 , entre varias), pues para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (SSTC 149/1987, 155/1988 y 290/1993 ).

La Sala de instancia, además de lo adelantado en el trámite de cuestiones previas planteadas en el comienzo de la Vista, en su auto de 23-6-04 , rechazó la cuestión hoy reproducida diciendo que "Al haberse iniciado este proceso antes de la entrada en vigor de la Ley 38/2002, de 24 de octubre , se rige por las normas anteriores a ésta, tal como se establece en su disposición transitoria primera .

Conforme a estas normas, esto es al texto anterior de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la asistencia letrada de quien no está detenido constituye un derecho del imputado, conforme a lo dispuesto en el art. 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero no es en modo alguno un requisito de validez de la declaración que presta.

El imputado fue suficientemente informado de este derecho cuando compareció a prestar declaración ante el Juez de Instrucción, no justificó en modo alguno la alegada imposibilidad de asistencia del abogado de su elección, quien tampoco comunicó directamente al Juzgado tal supuesta imposibilidad, y rechazó el ofrecimiento de ser asistido por un abogado de oficio. Como, además, ejerció su derecho de no prestar declaración, no hay causa de nulidad alguna, ya que el traslado de la imputación y la declaración a las que se refería el art. 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en la interpretación dada por la Sª del Tribunal Constitucional 190/86, de 15 de noviembre , implican simplemente que haya de darse al imputado la posibilidad de declarar, no la necesidad de tal declaración aún en contra de sus deseos, pues ello indudablemente sería contrario al derecho a no declarar reconocido en el art. 24.2 de la Constitución .

Pero es que, además, desde esta declaración en que se le hizo saber su condición de imputado y se le informó de los hechos que se le imputaban y de sus derechos transcurrieron más de cuatro meses con el proceso aún en diligencias previas, hasta que se acordó la continuación del procedimiento abreviado, sin que durante ese tiempo el imputado mostrara su intención de declarar ante el juez instructor o ejerciera derecho de defensa alguno, y tampoco impugnó el auto de continuación del procedimiento cuando se le notificó, por lo que la petición que ahora se hace de nulidad y de reposición de las actuaciones a la fase de diligencias previas resulta contraria a sus propios actos".

Y en efecto, el examen de las actuaciones revela que, en la cédula de citación practicada (fº 24), tras otras actuaciones frustradas dirigidas al mismo objeto, se indicó expresamente que Pedro Francisco es citado "para comparecer el día 23 de junio de 2003, a las 11 horas, provisto de su DNI, al objeto de oír su declaración en calidad de imputado"; precisándose que "debía comparecer si lo deseaba, acompañado de letrado, advirtiéndole que en caso de incomparecencia le pararía el perjuicio a que hubiere lugar en derecho".

Igualmente se constata (fº 25) que el imputado el día señalado compareció ante el juez de Instrucción alegando "que el letrado de su elección no podía asistir, sin poder justificar su ausencia en ese acto, y que renunciaba al nombramiento de Abogado de oficio (que se encontraba presente, manifestando su disposición de seguirle prestando asistencia jurídica)... y que no quería declarar absolutamente nada... Con lo que se dio por terminada la declaración".

Con posterioridad, el recurrente durante toda la instrucción no interesó que se le volviera a tomar declaración, evidenciando -como apunta el Ministerio Fiscal- su falta de interés en proporcionar datos sobre lo ocurrido. Meses después, en 4-12-03, fue acordada la apertura del Juicio oral, constando en autos el escrito de defensa de la parte hoy recurrente, incluyendo su reserva sobre procedencia la apertura no recurrible del Juicio Oral -suscrito por Letrado de la elección del acusado-, proponiendo la prueba que le interesó que fue admitida por auto de 18-5-04 , señalándose el inicio de las sesiones del Juicio Oral, que tuvo lugar con normalidad en la fecha indicada, y en la forma y con resultado que obra en su acta.

En el caso enjuiciado, no se aprecia que la Sala sentenciadora hubiera conculcado material ni formalmente el derecho de defensa invocado.

El motivo se desestima.

La desestimación del recurso lleva consigo la imposición de las costas causadas, de conformidad con las previsiones del art. 901 de la LECr .

III.