STS 991/2013, 20 de Diciembre de 2013

El Juzgado de Instrucción número 39 de Madrid, incoó Diligencias Previas con el número 7 de 207, contra Pura , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección 23ª, con fecha 23 de enero de 2013, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: hacia las 23,35 horas del 27 de Diciembre de 2.005 estaban durmiendo en la Plaza de la Remonta de Madrid un grupo de personas sin hogar en el que estaban Pura , nacida en Holanda el día NUM000 -1.978 y sin antecedentes penales, Apolonia , Tomás y Jesus Miguel . Este último, que había tenido una pelea con Pura días antes, propinó un golpe en la frente a Pura con una muleta, causándole una herida inciso contusa en la ceja izquierda, mientras esta se encontraba durmiendo.

Tal golpe desencadenó una pelea entre Jesus Miguel y Tomás , quien pidió a Pura un cuchillo de 13 centímetros de hoja que la acusada llevaba, lanzándose golpes ambos contendientes, Jesus Miguel con la muleta y Tomás con el cuchillo, sin que llegaran a herirse.

Entonces Tomás le devolvió el cuchillo a Pura y esta asestó cinco puñaladas superficiales a Jesus Miguel en la zona dorsal del tórax, causándole cinco heridas que no supusieron riesgo alguno para la vida de este último y que curaron en 15 días impeditivos, con limpieza y sutura de heridas, quedando como secuela cinco cicatrices de unos 2 centímetros cada una.

Segundo.- La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos Pura como responsable en concepto de autora material de un delito de lesiones con instrumento peligroso, con la eximente incompleta de legítima defensa, a la pena de un año de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, a que indemnice a Jesus Miguel en 1.200 euros por sus lesiones y secuelas y al pago de las costas de este juicio.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Pura que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación de la recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO. - Al amparo del art. 852 LECrim ., por haberse vulnerado el derecho a la presuncion de inocencia art. 24.2 CE .

SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicacion indebida del art. 68 CP , en relacion con los arts. 20.4º, 21.,1 y 72.

TERCERO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicacion indebida del art. 148 CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día dieciocho de diciembre de dos mil trece.

El motivo primero por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim , por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, dado que la sentencia ha basado la condena en el testimonio de un testigo Apolonia , por considerarlo el más coherente e imparcial de cuantos obran en autos, pero sin embargo para basar en ellos el fallo, hace una interpretación parcial y sesgada, eligiendo solo los fragmentos de dicho testimonio que constituyen prueba de cargo, desechando aquellos que suponen la prueba de descargo. Así reconoce que hubo una pelea previa entre la víctima - Jesus Miguel - y un tercero - Tomás - que portaba un cuchillo que había pedido a la acusada - Pura -, lanzándose ambos golpes, y sin embargo, afirma que todas las lesiones que sufrió Jesus Miguel se las produjo la acusada cuando Tomás le devolvió el cuchillo.

Razonamiento este que vulnera el derecho a la presunción de inocencia por ser contrario a la lógica y a la razón.

El motivo se desestima.

1. -Como esta Sala ha repetido de forma constante -por todas STS. 153/2013 de 6.3 - el ámbito del control casacional cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

   - en primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

   - en segundo lugar, se ha de verificar" el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

   - en tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad", es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

   En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

   Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

   Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio-y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

2. Y en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

   Consecuentemente el principio de inmediación ya no puede ser esgrimido para excusarse el Tribunal de justificar y motivar las razones por las que le concede credibilidad y suficiencia para sostener la sentencia condenatoria. Tampoco la inmediación puede servir de argumento para excluir del ámbito de la casación penal el examen que esta Sala casacional debe efectuar para verificar la suficiencia y razonabilidad de la condena.

   De esta jurisprudencia se pueden citar las SSTS. 2047/2002 de 10.9 , que pone el acento en la elaboración racional o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación que puede y debe ser revisado por el Tribunal superior que conoce de la causa vía recurso, para verificar la estructura racional del discurso valorativo, o la STS. 408/2004 de 24.3 , en la que reconociendo la competencia del Juez sentenciador para valorar la prueba, en relación a aquella prueba afectada por el principio de inmediación se dice "... y ello no tanto porque se considera la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada puede decir el tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control casacional que afecta negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia...", ó la STS. 732/2006 de 3.7 "... no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto a las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración en su presencia... se mantiene en parámetros objetivamente aceptables...", la STS. 306/2001 de 2.3 , ya ponía el acento en la exigencia de que el Tribunal sentenciador justificase en concreto las razones por las que concedía credibilidad a la declaración de la víctima, no bastando la sola referencia a que debía ser creído por no existir nada en contra de dicha credibilidad. Por lo tanto es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir:

   1. La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez.

   2. La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar , en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que "....la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación...." -- STS de 12 de Febrero de 1993 --.

   3. La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a la que dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala Casacional como garante a la efectividad de toda decisión arbitraria -- art. 9-3º C.E .--, actualmente más acentuado, si cabe, a consecuencia de la efectividad a que debe responder el presente recurso de casación como recurso efectivo que permita el reexamen de la culpabilidad y de la pena impuesta por el Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 14-5º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos ..."; y por último la STS. 728/2008 de 18.11 antes referida que recuerda que: "el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva -como ya hemos dicho ut supra- que el control en esta sede casacional del cumplimiento del referido principio constitucional no se limita a la constatación de una prueba de cargo lícitamente practicada, pues lo limites de dicho control no agotan el sentido ultimo de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no solo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable.

   No deben confundirse, por ello, los límites del control constitucional con la plena efectividad del derecho en su sentido más profundo.

3. Asimismo como hemos dicho en SSTS. 1081/2009 de 11.11 , 56/2009 de 3.2 y 433/2007 de 23.7 , hay que distinguir la motivación sobre los hechos y la motivación sobre la aplicación del derecho, o motivación de la subsunción, cuyas exigencias son distintas. La motivación sobre hechos supone la parte esencial de la exigencia motivadora en tanto es aquélla por la que se conoce el proceso de convicción del Órgano Jurisdiccional sobre la culpabilidad de una persona, en el sentido de participación en el hecho delictivo imputado, la que justifica el ejercicio de la jurisdicción. Esta función sólo la puede realizar el Órgano Jurisdiccional que ha percibido la prueba con la inmediación derivada de la práctica de la misma.

   Pero t ambién hemos dicho que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa.

   A este respecto, no resulta ocioso reiterar los criterios contenidos en la STS de 3 de mayo de 2.006 , según la cual la sentencia debe expresar un estudio «lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión sólo esté fundada en el análisis parcial de sólo la prueba de cargo, o sólo la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E . La part e concernida que viese silenciada, y por tanto no valorada el cuadro probatorio por él propuesto no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva , la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación como el que se comenta no sería el precipitado de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego "fundamentarlo" con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.

   Tal planteamiento, no podía ocultar la naturaleza claramente decisionista/voluntarista del fallo, extramuros de la labor de valoración crítica de toda la prueba de acuerdo con la dialéctica de todo proceso, definido por la contradicción entre las partes, con posible tacha de incurrir en arbitrariedad y por tanto con vulneración del art. 9.3º de la C.E .

   Ciertamente esta exigencia de vocación de valoración de toda la prueba es predicable de todo enjuiciamiento sea cual fuese la decisión del Tribunal, absolutoria o condenatoria, ya que el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de igualdad de partes no consentiría un tratamiento diferenciado, aunque, justo es reconocerlo, así como para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza -más allá de toda duda razonable según la reiterada jurisprudencia del TEDH, y en el mismo sentido STC de 13 de julio de 1998 , entre otras muchas-, para una decisión absolutoria basta la duda seria en el Tribunal que debe decidir, en virtud del principio in dubio pro reo.

   Así, a modo de ejemplo, se puede citar la sentencia de esta Sala 2027/2001 de 19 de noviembre , en la que se apreció que la condena dictada en instancia había sido en base, exclusivamente, a la prueba de cargo sin cita ni valoración de la de descargo ofrecida por la defensa.

   En dicha sentencia, esta Sala estimó que ".... tal prueba (de descargo) ha quedado extramuros del acervo probatorio valorado por el Tribunal, y ello supone un claro quebranto del principio de tutela judicial causante de indefensión , porque se ha discriminado indebida y de forma irrazonable toda la prueba de descargo, que en cualquier caso debe ser objeto de valoración junto con la de cargo, bien para desestimarla de forma fundada, o para aceptarla haciéndola prevalecer sobre la de cargo ... lo que en modo alguno resulta inadmisible es ignorarla, porque ello puede ser exponente de un pre-juicio del Tribunal que puede convertir la decisión en un a priori o presupuesto, en función del cual se escogen las probanzas en sintonía con la decisión ya adoptada ....".

   Ahora bien ello no comporta que el Tribunal sentenciador tenga que realizar un análisis detallado y exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas pues cuando se trata de la motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1 , la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico, pero debe advertirse que la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya en prueba indirecta o indiciaria, porque entonces, es del todo punto necesario la expresión de los razonamientos que han permitido al Tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos, pero no es precisa una detallada argumentación cuando la prueba es directa, en cuyo caso la exigencia de motivación queda cumplimentada con la indicación de las pruebas directas de que se trate, pues, en tal caso, el razonamiento va implícito en la descripción de aquéllas.

   STS. 540/2010 de 8.6 : "En similar sentido la STS. 258/2010 de 12.3 precisa que "...la ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desenlace valorativo". Su toma en consideración por el Tribunal a quo es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso.

   En palabras del Tribunal Constitucional exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios,pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC. 148/2009 de 15.6 , 187/2006 de 19.6 ).

   En el caso presente la sentencia sí expresa las razones por las que llega a la conclusión -a pesar de que la testigo cuyo testimonio considera imparcial- declaró que en la pelea que mantuvo Jesus Miguel con Tomás , éste pinchó dos o tres veces al primero- de que Jesus Miguel no sufrió lesiones objetivables en esta pelea, ni tampoco el otro contendiente Tomás -. Así la víctima, tanto en su declaración judicial (folio 118) como en el juicio oral, declaró que las lesiones se las causó Pura y que Tomás no le dio puñaladas, y el informe medico-forense (folio 115), ratificado en el plenario pone de manifiesto que sufrió cinco heridas por arma blanca en región torácica dorsal -esto es, la misma zona donde fue apuñalado por Pura - y no en otra zona.

   Por tanto la conclusión a la que llega la Sala de que todas las lesiones objetivadas por el Médico forense fueron causadas por la recurrente, y no por otra persona, no resulta ilógico e irrazonable.

   A mayor abundamiento aunque se aceptara en su totalidad la versión de la testigo y que en la primera pelea Tomás pudo causar alguna lesión a Jesus Miguel , lo cierto es que la responsabilidad de Pura subsistía, dado que esta dio el cuchillo a Tomás cuando se lo pidió y, a su vez, continuó con la agresión cuando éste se lo devolvió. Hubo, pues, una realización conjunta del hecho al colaborar cada coautor con una aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto, sin que sea necesario que cada coautor ejecute por sí mismo todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega por la agregación de las diversas aportaciones causales decisivas ( SSTS. 393/2008 de 26.6 , 721/2007 de 14.9 , 328/2007 de 4.4 , 1003/2006 de 19.10 , 338/2005 de 16.3 , 1536/2004 de 20.12 .

El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 68 CP , en relación con los arts. 20.4, 21.1 y 72, al no haber expresado la Sala el por qué opta por rebajar la pena sólo un grado a pesar de que el Código posibilita que se baje hasta dos, olvidando la doctrina del Tribunal Supremo que impone en los casos de discrecionalidad reglada la necesidad de razonar el arbitrio, por exigencia combinada de los arts. 9.3 (seguridad jurídica), 24.1 (tutela judicial efectiva) y 120.3 (sentencia motivada).

El motivo debe ser desestimado.

Es cierto que para la elección de la pena concreta por el órgano judicial a quo no sea cuestionable será preciso que se haya motivado razonablemente la decisión individualizadora ponderando las pautas que se señalan en el art. 68 tanto si se rebaja la pena en un grado como en dos grados ( SS. 449/2000 de 4.9 ), al exponer las razones que fundamentan la opción punitiva elegida por el Tribunal se hace en uso legitimo del arbitrio que la Ley les otorga, y lo separa de la simple decisión arbitraria, pudiéndose comprobar, de este modo, que la solución dada a la cuestión es consecuente con una exégesis racional del ordenamiento y no de su mero voluntarismo sin soporte jurídico ( STS. 53/2002 de 21.1 ).

No obstante deben tenerse tres importantes precisiones:

- Como la rebaja en un grado está impuesta por imperativo legal -ver Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 23.3.98, el Tribunal queda dispensado de motivarla, pero es inexcusable cuando se reduce en dos grados ( SSTS. 1225/99 de 2.11 , 886/2002 de 17.5 ).

- El razonamiento exigible es el imprescindible para conocer el criterio inspirador de la decisión, siendo suficiente con una valoración de los requisitos que falten o que concurren y sobre el alcance de los mismos ( STS. 982/98 de 5.6 , 1849/99 de 23.12 ).

- Se puede proceder a la subsanación de una deficiente motivación en tramite de casación si en esta sede se verifica que en la sentencia aparecen datos y elementos suficientes para considerar que la opción del Tribunal de instancia es asumible y puede ser jurídicamente razonada ( STS. 53/2002 de 21.11 ).

En el caso presente la sentencia de instancia al analizar la concurrencia o no de la legitima defensa, concluye que hubo exceso en la defensa "porque en ese momento ya eran dos personas contra uno... con lo que la necesidad de la defensa no era ya tan perentoria y porque el medio empleado, el cuchillo era de una peligrosidad excesiva y desproporcionada en relación a la intensidad de agresión ilegitima llevada a cabo por Jesus Miguel ", y consecuente con ello en el fundamento jurídico sexto, en atención a la entidad o numero de requisitos que faltan para apreciar una legitima defensa como eximente completa, tal y como señala el art. 68 CP , entiende que la rebaja de pena procedente es de un grado, e impone en el nuevo marco penológico -1 a 2 años prisión- la pena en su limite mínimo.

Motivación suficiente que conlleva la desestimación del motivo.

El motivo tercero por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 148 CP , al no darse ninguna de las circunstancias que el precepto establece, este es, el resultado causado y el riesgo producido tuvieron la entidad suficiente para agravar la pena. En el primer caso, porque la propia sentencia reconoce que las lesiones consistieron en 5 puñaladas de carácter superficial, y en el segundo porque la utilización del cuchillo no incrementó el riesgo, dado que la víctima al vivir en la calle y ser el 27.12, debía llevar mucha ropa y la víctima ya había sido apuñalada sin que ninguna de las puñaladas le alcanzase el cuerpo.

Las lesiones a que se refiere el art. 147.1 pueden verse agravadas si concurren las circunstancias que prevé el art. 148 CP . Se trata de un tipo mixto alternativo de forma que para su apreciación bastará con que concurra alguna de las circunstancias que en el último termino, no hacen sino incrementar el resultado causado o riesgo producido.

En relación al art. 148.1, la jurisprudencia - STS. 1203/2005 de 19.10 - ha expuesto que la utilización de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud, es una hipótesis que obedece al incremento del riesgo lesivo que objetivamente dimana de dicho método o forma de agredir.

En la STS. 906/2010 de 14.10 , se recuerda que tal tipo agravado exige, como circunstancia objetiva delimitadora de su especifica tipicidad, un determinado peligro para la vida o salud de la víctima, el inherente a la utilización de determinados instrumentos (armas, objetos o medios) o procedimientos (inéditos o formas) , en la agresión de resultado lesivo.

Por tanto, en principio y como regla general, el fundamento de la agravación del art. 148.1 no está en la relación causal entre el empleo de hechos, métodos o formas, y las materiales lesiones producidas, sino en el incremento del riesgo que para su integridad física representa su empleo, tanto si se traduce en una más grave lesión directamente derivada de su utilización, como si el riesgo se mantiene como mera potencialidad de un mayor daño físico que fundamente no se concreta en una lesión más grave ( STS. 1991/2010 de 27.11 ) o como dice la STS. 1114/07 de 26.12 - el fundamento de la agravación reside en el aumento de la capacidad agresiva en el actuar del agente, y el mayor riesgo de causación de lesiones, lo que se traduce en una mayor perversidad criminal, teniendo naturaleza jurídica de peligro concreto, siendo su elemento objetivo la utilización en la acción de cualquiera de los instrumentos, medios, métodos o formas que se describen en el precepto, y el subjetivo, el dolo, en cuanto aprovechamiento de tales formas en la comisión delictiva para poner en concreto peligro la integridad o salud del lesionado, aceptando expresamente, o representándose la posibilidad, de causar tales mayores probabilidades de agresión del bien jurídico protegido.

Ahora bien, la aplicación penológica de este precepto no es imperativa, sino que es potestativa del juzgador, ya que se indica que "podrán ser castigadas", ello debe conllevar que la agravación no dependa solo ni principalmente de sus características propias, que en cualquier caso han de ser capaces de causar daños graves, uno fundamentalmente de la forma en que han sido utilizados en el caso concreto. Se requiere así una doble valoración. De un lado, deben tenerse en cuenta la composición, la forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o forma de la agresión, que deben tener una capacidad lesiva relevante, y de otro, debe valorarse la forma en que tal objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto. Dicho de otra manera es preciso que se trata de un arma, instrumento, objeto, medio, método o forma peligrosos objetivamente por su capacidad lesiva y que, además, hayan sido utilizados de forma concretamente peligrosas en el caso concreto. Naturalmente el dolo del autor debe abarcar el peligro creado con su acción, SSTS. 104/2004 de 30.1 , 155/2005 de 15.2 , 510/2007 de 11.6 .

En definitiva -como dice la STS. 1267/2003 de 8.10 - en cada caso se deberá tener en cuenta el mecanismo de producción utilizado, el riesgo de acusación de lesiones graves e incluso la antijuricidad objetiva de la acción. No podemos en nuestro sistema prescindir de los principios de culpabilidad y proporcionalidad, que son necesarios para llegar a una solución ajustada según los casos, a la gravedad intrínseca del objeto empleado en la acusación de la lesión. Por ello la peligrosidad del instrumento agresivo se determina por una doble valoración de carácter objetivo, que se deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento de que se vale el agresor; y de carácter subjetivo, que se construye a partir de la intención, intencionalidad y dirección dada a los golpes propinados a la víctima ( STS. 832/98 de 17.6 , 544/99 de 8.4 ).

En el caso presente, partiendo de la amplitud normativa del medio agresivo utilizado, un cuchillo de 13 cm, de hoja que la acusada llevaba, perfectamente puede incardinarse entre las armas u objetos que aumentan la capacidad agresiva, y la forma de su utilización, asestando cinco puñaladas que, aun superficiales, causaron cinco heridas con sus correspondientes cicatrices de unos 2 cm, cada una, en la zona dorsal del tórax, justifican la aplicación del art. 148.1 CP .

Desestimándose el recurso las costas se imponen a la parte, de conformidad con lo preceptuado en el art. 901 LECrim .