Justicia resarcitoria y prohibición de discriminaciones, en especial por razón de sexo-género: otra práctica de subestimación del daño
| Autor | Cristóbal Molina Navarrete |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Jaén |
| Páginas | 55-82 |
INDEMNIZACIONES DISUASORIAS, NUEVA GARANTÍA DE EFECTIVIDAD DE LA TUTELA ...
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7. Justicia resarcitoria y prohibición de discrimina-
ciones, en especial por razón de sexo-género: otra
práctica de subestimación del daño
.. L “ ”: -
7.1.1. La indemnización frente al despido por embarazo: ¿Otro
“bazar de todo a 3.000 €”?
El análisis crítico de la apenas citada STSJ Comunidad Valenciana,
53/2019, 8 de enero nos da pie para introducirnos en la exposición del
estado del arte forense en resarcimiento de los daños discriminatorios
en general, y por razón de sexo-género en particular. Una vez más,
un aspecto de modernidad jurídica proclamado en la más reciente
doctrina judicial, como es “juzgar con perspectiva de género”27 luego
queda huérfana de operatividad resarcitoria, práctica. No es un caso
tampoco aislado, como ya se ilustró también con la citada STSJ Can-
tabria, 45/2019, 18 de enero. En ella, tras calificar de nulo un despido
de una trabajadora por razón de una enfermedad de larga duración
–cáncer de útero–, con revocación del fallo de instancia, y advertir de
que “no podemos obviar que estamos ante una patología netamente
femenina, lo que impone enjuiciar la cuestión desde una perspectiva
de género”, no fija indemnización alguna, cuando le correspondía de
modo obligatorio y automático, pues se viola un derecho fundamental,
máxime siendo una discriminación múltiple (por razón de enferme-
dad equiparable a la discapacidad y por razón de sexo).
La cuestión adquiere mayor actualidad, y por tanto las deficiencias
mayor gravedad, si se tiene en cuenta que es la maternidad la con-
dición biológico-social de la mujer que mayores impactos negativos
tiene en la trayectoria profesional de las mujeres, fuente principal
de las discriminaciones, así como de la pérdida de oportunidades,
que padece. En consecuencia, su despido –así como otras medidas
27 Vid., por todos, G. POYATOS. “Juzgando con perspectiva de género el derecho a conciliar
familia y trabajo”, CEF-RTSS, n. 420, marzo 2018.
CRISTÓBAL MOLINA NAVARRETE
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perjudiciales– por situación de embarazo –lactancia, así como otros
derechos de conciliación, desbordando ya el hecho biológico del na-
cimiento para afectar al hecho social del trabajo de cuidar– sería un
riesgo socio-laboral de primer orden. Aunque, como es evidente, la
obligación de los Estados –y de las empresas– es procurar los meca-
nismos de tutela eminentemente preventiva frente a tan difundida, y
contumaz, situación de agravios de la mujer, en situaciones de espe-
cial vulnerabilidad, como las referidas (STJUE 22 de febrero de 2018,
asunto Porras Guisado), no menos cierto es que, desde la perspectiva
elegida, la justicia resarcitorio-preventiva, serían también significati-
va las contribución a aquel fin. Claro está, de hacerse una aplicación
correcta y eficaz de las técnicas previstas en el sistema jurídico actual,
no si se perpetúan las deficiencias aquí continuamente desveladas y
denunciadas.
En última instancia, debe recordarse que, junto a la institución jurí-
dica directamente afectada por este tipo de decisiones empresariales,
daños discriminatorios y de obstaculización de la igualdad efecti-
va de oportunidades, así como deber de promoción de ésta en rela-
también de máximo relieve constitucional (la dignidad de la mujer,
su seguridad y salud en el trabajo; la protección de la familia, etc.).
Como se decía, el propio TS ha asumido la peculiar incidencia que
en su situación laboral tienen la maternidad (incluida la lactancia),
hasta asumir que “el riesgo de pérdida del empleo como consecuen-
cia de la maternidad constituye el problema más importante –junto a
la desigualdad retributiva– con el que se enfrenta la efectividad del
principio de no discriminación por razón de sexo…”. Así lo recuerda
la STS 802/2018, 20 de julio (nulidad de despido de una mujer em-
barazada, individual pero dimanante de un despido colectivo finali-
zado con acuerdo.
Pero, la justicia social de resarcimiento, en función de suficiencia de
compensación del daño y de su prevención, suele quedar u orillada
(cit. STS 802/2018) o subestimada, cuando el TJUE ha afirmado con
contundencia que el art. 10.1 de la Directiva 92/85 se opone a toda or-
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