Introducción
| Autor | Abdeslam Jesús Aoulad Ben Salem Lucena |
| Páginas | 23-43 |
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Uno de los problemas cruciales de la criminalidad de nuestros representantes públicos y políticos radica principalmente en que unos mismos hechos, pueden ser objeto de una valoración política y otra jurídica, concretamente penal. La primera pregunta que nos hacemos es ¿Cuáles son entonces, las diferencias entre las responsabilidad de un político en el desempeño de su cargo como representante público y cuál es la responsabilidad penal por el ejercicio de sus funciones? El presente trabajo viene a intentar aportar una visión práctica de un concepto jurídico indeterminado como es el regalo que pueden recibir los cargos públicos, pero también pretende analizar un delito desgraciadamente muy de moda y mediático en los últimos años en España. Se trata del delito de cohecho y más profundamente de su modalidad más frecuente en las últimas fechas, «el delito de cohecho pasivo impropio».
El Derecho penal, expresión del ius puniendi del Estado, tiene por finalidad la salvaguarda de los bienes más valiosos y esenciales para el mantenimiento del orden social y por tanto, castigar los comportamientos que resulten lesivos para el mismo.
Es indudable que la responsabilidad penal y la política pueden cruzarse, como tenderemos la oportunidad de desarrollar en el presente estudio, máxime cuando una conducta, la de recibir un regalo en atención a un cargo público que supere los usos sociales, habituales o de cortesía, puede ser objeto de un procedimiento penal como responsable de un delito de cohecho (pasivo impropio) y si hay identidad de sujeto, objeto, también dar lugar a un procedimiento sancionador de los previstos en la Ley de Transparencia,
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Acceso a la Función Pública y Buen Gobierno, con lo cual el procedimiento administrativo se paralizaría por la interposición de querella o denuncia en la vía penal.
En este escenario entran en juego principios básicos del derecho, como el ne bis in ídem, lo que traducido al castellano significa «no por los mismos hechos», un responsable público no puede ser sancionado con aplicación de la Ley de Transparencia y por el mismo asunto ser responsable penal de un delito de cohecho. Es por ello que pretenderemos analizar estas circunstancias, incidiendo en el principio de prevalencia penal, destacando la Jurisprudencia al respecto, pero sobre todo delimitando y concretando el concepto de regalo y aportando propuestas que puedan ayudar a reducir la discrecionalidad en la práctica judicial.
En el Capítulo Primero de este libro pretendemos resaltar las aportaciones que la normativa comunitaria establece como recomendaciones para los eurodiputados, pasando posteriormente a detallar lo que ha supuesto la aprobación de la Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno y la introducción en el nuevo escenario político, para ello hacemos un análisis detallado de dicha Ley en cuanto a los usos sociales, habituales y de cortesía, haciendo referencia a las Leyes anteriores, destacando principalmente, el Código de Buen Gobierno de los altos cargos de la Administración, la Ley del empleado de la Función Pública y la normativa de aplicación para la Casa Real, algo inimaginable hace unos años, dado la opacidad a la que estaba sometida dicha Institución.
En el Capítulo Segundo, analizo algunas de las normativas auto-nómicas al respecto, destacando principalmente a la Xunta de Galicia como la Comunidad Autónoma que más ha avanzado en cuanto al Buen Gobierno, regulando y tasando el precio de lo que pueden recibir los cargos públicos, y creando principalmente un departamento que pueda analizar las diferentes casuísticas que se le puedan presentar a las cargos públicos y funcionarios en el desempeño de su cargo, también es meritorio, la creación de la Oficina Anti-fraude Catalana, como iniciativa tendente a controlar y velar por el
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cumplimiento de la legalidad en el desempeño de las funciones públicas de los funcionarios de la Comunidad Autónoma Catalana.
Posteriormente, en el capítulo Tercero, resalto las propuestas planteadas por la Federación Española de Municipios y Provincias, así como iniciativas municipales que vienen a dar una visión más completa de las distintas medidas adoptadas al respecto.
Dentro Capítulo Cuarto, trato la incidencia del regalo en los principales partidos políticos de ámbito nacional, con sus códigos de conducta, además de un nuevo tipo delictivo, el delito de financiación ilegal.
A la práctica en la empresa privada, dedico el capítulo Quinto, en cuanto a la aceptación de las prebendas se refiere y pongo como ejemplo la empresa farmacéutica y lo que ello conlleva en las buenas prácticas empresariales, así como su propio código de funcionamiento.
En el Capítulo Sexto, realizo una comparativa con la recepción de regalos por parte de responsables públicos en otros países, tanto en la Unión Europea como fuera de ella, ejemplificándolo con uno de los países más importantes del mundo, Estados Unidos.
El capítulo séptimo y octavo, recogen una introducción del delito de cohecho, además de reproducir la problemática que puede existir con el principio ne bis in ídem y aporto un desarrollo jurisprudencial Constitucional al respecto, en otro orden, expongo los datos que el centro de investigaciones sociológicas determina con la corrupción como uno de los grandes problemas que preocupan a la ciudadanía, ello unido al estudio del bien jurídico protegido de este tipo delictivo en el capítulo octavo, con una amplia aportación de la jurisprudencia.
En el capítulo noveno estudio la reforma del código penal operada en 2015, con un aumento de las penas, resalto la inclusión de nuevos sujetos en el delito, como pueden ser los mediadores y los administradores concursales, además del personal de cualquier país miembro de la Unión Europea, en otro orden expongo las incidencias de la
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Ley Orgánica de Régimen Electoral General en el delito de cohecho, máxime porque una sentencia no firme por esta modalidad delictiva puede provocar la incompatibilidad con el cargo público, parámetro que puede vulnerar el artículo 24 de la Constitución Española, en tanto en cuanto anticipa la consecuencia jurídica de la pena y vulnera el derecho a la presunción de inocencia, como garantía de un Estado de Derecho donde se salvaguardan los derechos fundamentales de los ciudadanos, vulneración que entiendo es evidente y patente.
Trato en el capítulo Décimo, de profundizar en el concepto de regalo, y de la casuística dentro de una modalidad específica del cohecho, concretamente el pasivo impropio por razón del cargo, figura jurídica de actualidad, muy a la orden del día por la cantidad e importancia de cargos públicos que han sido enjuiciados por esta figura. Son numerosas las reseñas doctrinales de distintos autores en cuanto a los límites del regalo, todo ello unido a la casuística que puede sucederse, dado que unos mismos hechos pueden ser perseguidos tanto desde el punto de vista administrativo, con la Ley de Transparencia, y por otro parte, mediante la aplicación del Código Penal, cuestión, que como destacaba anteriormente, puede suscitar la aplicación del principio ne bis in ídem, y que podría haber sido resuelta con la aplicación de la LTBG, como norma penal en blanco.
Destaco en el Capítulo Undécimo, la figura de la adecuación social y el principio de insignificancia penal, y sus comentarios al respecto, como posible solución a la falta de cuantificación del regalo que puede recibir un cargo público, y para ello menciono los comentarios doctrinales de prestigiosos juristas, como Claus Roxin y Hans Welzel.
No puedo terminar sin indicar las normativas tanto Comunitarias como Internacionales, que rigen las conductas catalogadas como corruptas por parte de los funcionarios públicos en los distintos países, algo que dejo para el Capítulo Duodécimo.
Por último, termino con una serie de reflexiones, aportando soluciones a dicha problemática, así como, posibles cambios al respecto, planteando algunas propuestas sobre las cuestiones analizadas.
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En la vida cotidiana el regalo es algo que se le da a alguien a cambio de nada. Suele hacerse por afecto, cariño, amor o respeto, para felicitar, agasajar u homenajear a una persona. En otras ocasiones se hacen regalos por costumbre u obligación, sin que necesariamente haya sentimientos detrás.
Hay regalos navideños, promocionales o publicitarios, empresariales, etcétera. No tienen por qué ser algo material, a veces un gesto o una palabra son el mejor regalo que se puede dar.
¿Por qué se hacen regalos? es una pregunta que podemos hacernos, principalmente porque ayuda a definir los vínculos y fortalece los lazos entre en las personas, familiares y amigos.
El valor social de dar, ha sido reconocido a través de la historia de la Humanidad, Marcel Mauss1 en su «Ensayo sobre el don» 1925, decía que «el regalo no devuelto rebaja aquel que lo acepta» en ocasiones se espera recibir bienes o servicios del valor de lo que estamos dando, apoyo político o un regalo a una tercera persona. Sin embargo, el verdadero espíritu de la economía del don debería consistir en dar sin esperar nada a cambio.
El mayor efecto de obsequiar puede estar en quien regala. Al parecer, dar a otros refuerza nuestros sentimientos por ellos y nos hace sentir más efectivos y afectuosos.
Regalar ha sido objeto de estudios acerca de la conducta humana por psicólogos, antropólogos, economistas o comerciantes. Aquí pretendo estudiar esta conducta también desde el punto de vista jurídico penal.
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Según el Diccionario de la Real Academia Española, dádiva2, «es una cosa que se da gratuitamente, acción de dar gratuitamente,» mientras que regalo3, se refiere a una «dádiva que se hace voluntariamente o por costumbre, o dar...
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