Introducción al delito de cohecho

AutorAbdeslam Jesús Aoulad Ben Salem Lucena
Páginas159-178

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1. Planteamiento general

Numerosos casos de corrupción han proliferado desde inicios del año 2000, propiciados entre otras razones por el boom inmobiliario, que de forma considerable han repercutido en la opinión pública, teniendo especial importancia por la mediatización periodística de la que muchos de ellos han sido objeto, como consecuencia de que en la mayoría de los supuestos se trataba de políticos o funcionarios públicos y empresarios en ocasiones de bastante grado de conocimiento, por su constante exposición pública y relevancia en cuanto al cargo público que ocupaban.

La corrupción en el ámbito de las funciones públicas presenta un alto grado de impacto, no sólo porque conduce a una frustración de las expectativas de los ciudadanos, quienes esperan que los funcionarios públicos se desempeñen con probidad en el ejercicio de sus cargos, sino también porque posee una gran capacidad para socavar las bases del sistema político-jurídico imperante, se enmarca en el intercambio de favores entre funcionarios y particulares167.

Sin embargo, no debe creerse que se trate de un fenómeno presente sólo en el ámbito público. También en el sector privado existe

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corrupción, atendido el hecho de que ésta conduce a infringir deberes que pueden tener su fuente, tanto en disposiciones legales, como contractuales168.

El fenómeno de la corrupción, puede referirse tanto a la acción pública como a la actividad privada. Tan corrupto es un cohecho activo o pasivo, en provecho propio o ajeno, como la apropiación indebida de recursos privados en las sociedades anónimas median-te operaciones de ingeniería financiera. También se define a la corrupción como el uso indebido de una posición oficial pública para obtener fines y ventajas privados169.

La corrupción pública empieza cuando el poder que ha sido entregado por el Estado a una persona a título de administrador público, para gestionarlo de acuerdo a los intereses generales, no es utilizado correctamente sino que el gestor, defraudando la confianza de sus mandantes, desvía su ejercicio para obtener un enriquecimiento personal170.

Con todo, no es difícil constatar que la corrupción en el ámbito privado no provoca tanta alarma como en el sector público, pero es cada vez más frecuente en ámbitos privados y entre particulares, más en los últimos tiempos donde nos bombardean desde los diferentes medios de comunicación con casos judiciales, como el CASO RATO171,

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y las presuntas dádivas entre el ex presidente de Bankia y ex vice-presidente del Gobierno de España y empresas vinculadas al propio Rodrigo Rato por contratos de publicidad entre otros. Es quizás esa la razón por la cual el legislador se ha preocupado más de la corrupción en el ámbito público, máxime porque hasta la reforma del Código Penal de 2010 el cohecho entre particulares era atípico, una de novedades más significativas de la LO 5/2010 de reforma del Código Penal fue la introducción del artículo 286 bis, dicho precepto da cobijo a la corrupción entre particulares, que en resu-midas cuentas se manifiesta a través de actuaciones tanto de agentes económicos que sobornan o intentan sobornar a los responsables en entidades privadas de la contratación de bienes o servicios profesionales para establecer vínculos o relaciones comerciales privilegiadas, como de aquellos encargados que, a su vez, por el mismo motivo, se dejan corromper y se muestran dispuestos a ser corrompidos 172.

La corrupción atenta contra las bases del Estado democrático, vulnera el principio de igualdad constitucional y puede lesionar el orden socioeconómico cuando su magnitud es tal que altera la libre competencia del mercado173.

Dentro del complejo fenómeno de la corrupción en el sector público, el delito de cohecho aparece como una de sus manifestaciones más importantes. En efecto, cuando se habla de la corrupción, tradicionalmente, se piensa en el cohecho como uno de los delitos más paradigmáticos, junto con el tráfico de influencias174.

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Tanto es así que, incluso, en el Código Penal español de 1995, la única disposición que alude a la idea de corrupción salvo la que se refiere a la corrupción de menores e incapaces es el art. 423.1, que, precisamente, tipifica una figura de cohecho175.

Esto se debe a que la tan famosa corrupción se ha convertido en el fenómeno generalizado, contagioso e invencible de nuestra época, un problema en el que ha caído la sociedad actual, generalmente por la falta de valores, dada la precaria formación ética que ofrece el sistema educacional, por el afán de dinero fácil, por la ley del menor esfuerzo, etc., es decir, por razones o causas que toman al dinero como la medida de todas las cosas, y que a la vez dan como resultado una inmoralidad administrativa, puesto que están vinculadas, esto es, la una es consecuencia de la otra, más allá del perjuicio económico contra la Administración Pública que supone la corrupción, se está poniendo en entredicho la propia legitimación de un Estado que aspira a recibir los apellidos de democrático de derecho176.

Medir la corrupción es difícil, estamos ante actuaciones que se ocultan para evitar el castigo, por ello saber cuánta corrupción real hay en un determinado país, es casi imposible, existen aproximaciones que nos permiten catalogar a los países dentro de categorías177.

El diccionario de la Real Academia Española, define a la corrupción, como la «acción y efecto de corromper o corromperse. Alteración, soborno o vicio en las cosas materiales». De éste concepto, sobre todo respecto a la primera parte ha surgido la frase sumamente común de «tan corrupto es el que da como el que reci-

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be» y que incluso haciéndose eco de ello la ley sanciona con dureza a ambas partes178.

Jurídicamente, podemos decir que la corrupción puede presentarse sin distinción, en todas las ramas del derecho; sin embargo éstos actos recaen en el ámbito penal, puesto que los tratadistas del derecho la han asimilado con los delitos contra la administración pública179, dentro de los cuales se encuentra el cohecho, delito que está estrechamente ligado a la corrupción, ya que viene a ser una de sus representaciones, y del cual nos encargaremos en el desarrollo de este libro. Incluso el mismo diccionario de la Real Academia Española, establece como una de las definiciones del término «corromper», el hecho de sobornar o cohechar al juez o a cualquier persona, con dádivas o de otra manera180.

Por otra parte, la corrupción como fenómeno existente en la sociedad, siempre ha sido objeto de preocupación, puesto que más que afectar a bienes jurídicos individuales, ataca a intereses colectivos y el sujeto pasivo es el Estado. La Corrupción es tan antigua como la vida en comunidad que ha llegado a ser consustancial al ser humano181.

En el ámbito de la función pública, el concepto de acto corrupto se vincula a la utilización torcida del poder por parte de funcionarios y servidores públicos para finalidades de aprovechamiento personal o de terceros interesados, distintos al interés público legalmente establecido. La modalidad más frecuente en materia de contratación pública dentro del delito de cohecho, es el pago de una comisión, soborno o un regalo, al funcionario a cambio de la adjudicación de un contrato a una determinada empresa, pago que

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puede consistir en un porcentaje, que se pacta de forma previa a la adjudicación de una cantidad determinada de dinero, o alguna otra contraprestación182. Desviación de poder y enriquecimiento particular son notas definitorias del fenómeno de la corrupción183.

2. El principio ne bis in ídem y jurisprudencia del tribunal constitucional

Debo exponer que una misma conducta que supere los usos sociales, habituales o de cortesía por parte de un responsable público, puede dar origen a una sanción administrativa de las contempladas en la Ley de Transparencia, Acceso a la Función Pública y Buen Gobierno, o de las Leyes Autonómicas y Locales mencionadas, o por el contrario, dilucidarse en la vía penal e interponer la correspondiente denuncia para que se investiguen los hechos por si pudieran ser constitutivos de un delito de cohecho, esta figura puede darse en cualquiera de las modalidades delictivas del delito de cohecho.

Esta problemática puede dar lugar a la aplicación del viejo principio latino del ne bis in ídem, según el cual, nadie puede ser juzgado dos veces por lo mismo. Este principio impera en el derecho administrativo sancionador184. Es por ello que, a continuación voy a destacar algunas resoluciones al respecto con la finalidad de clarificar, que se debe hacer ante dos supuestos iguales por los mismos hechos, y que pueden ser objeto de denuncia en vía penal y en el ámbito administrativo.

Según establecía el art. 133 de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administra-

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tivo Común, que estuvo vigente hasta el 2 de octubre de 2016, no podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento.

En consecuencia, la Administración no podría ejercer su potestad sancionadora sobre aquellos hechos ilícitos que ya hubieran sido objeto de una condena penal impuesta por los órganos del orden jurisdiccional penal o de una sanción administrativa impuesta por otro órgano administrativo. Pero para que operara la prohibición debía existir una triple identidad185; iguales hechos, el mismo infractor y por la misma causa (identidad de fundamento punitivo)186.

En el mismo sentido operaba el art. 7 del Real Decreto de 4 de agosto de 1993187, sobre el ejercicio de la potestad sancionadora,

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