STS, 27 de Diciembre de 2001
| Ponente | SAAVEDRA RUIZ, JUAN |
| ECLI | ES:TS:2001:10404 |
| Número de Recurso | 586/2000 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 27 de Diciembre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CARLOS GRANADOS PEREZD. JUAN SAAVEDRA RUIZD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil uno.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Jose Ignacio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, que condenó al acusado por un delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Doña Belén Lombardía del Pozo.
El Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Cádiz, incoó Procedimiento Abreviado nº 83/99 contra Jose Ignacio , por delito contra la salud pública y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, que con fecha veintitrés de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"HECHOS PROBADOS: Ha quedado acreditado y así se declara: PRIMERO.- El pasado día 3 de junio de 1998 agentes policiales montaron un servicio de vigilancia en la Plaza Vicente Alexander de esta ciudad de Cádiz a fin de erradicar el pequeño tráfico de estupefacientes. Sobre las 22 horas pudieron observar que Jose Ignacio se encontraba en dicha Plaza, acercándosele una persona, que resultó ser Francisco , intercambiando algo entre ellos. Tras separarse ambos los agentes interceptaron a Francisco , al cual le ocuparon tres comprimidos de Trankimazin. SEGUNDO.- Efectuado con fecha 11 de junio de 1998 un registro en el domicilio de Jose Ignacio , tras haberse obtenido el correspondiente mandamiento judicial, en el dormitorio de Jose Ignacio se encontró un envoltorio conteniendo una sustancia que resultó ser heroína, así como cuatro papelinas de la misma sustancia, un trozo de hachís, 14 comprimidos de metadona, 9 de tranxilium y medio de trankimazin, todos ellos destinados a terceras personas; así como nueve mil pesetas en monedas fraccionarias, un estuche con una balanza y juego de pesas, un espejo circular, cuatro cuchillas, un machete, una navaja, bolsas de papel celofán, medio rollo de papel celofán, una cuchara con restos de cocaína y heroína, varios trozos de cristales y restos de las mismas sustancias, utensilios todos ellos para la manipulación de las sustancias intervenidas. TERCERO.- Analizadas las sustancias intervenidas arrojaron el siguiente resultado: * Tres gramos y ciento diecisiete miligramos de heroína con una pureza del 18,77 % y un valor en el mercado de treinta y una mil ciento setenta pesetas. * Trescientos once miligramos de heroína con una pureza del 28,37 % y un valor de tres mil ciento diez pesetas. * Un gramo y ochocientos sesenta y cinco miligramos de hachís con un índice de THC del 5,26 % y un valor de setecientas cuarenta y seis pesetas. * Catorce comprimidos de metadona con un valor de cinco mil seiscientas pesetas. * Nueve comprimidos de tranxilium valorados en tres mil seiscientas pesetas. * Medio comprimido de trankimazin valorado en doscientas pesetas. CUARTO.- En el momento de los hechos Jose Ignacio era mayor de edad, careciendo este de antecedentes penales".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: PRIMERO.- Que debemos condenar y condenamos a Jose Ignacio como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el inciso primero del artículo 368 del Código Penal a la pena de TRES AÑOS DE PRISION Y MULTA DE NOVENTA MIL PESETAS (90.000 ptas.) con diez días de arresto sustitutorio en caso de impago o insolvencia, con las accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como al pago de las costas procesales. SEGUNDO.- Destrúyase la totalidad de la droga intervenida, poniendo esta Sentencia en conocimiento de la Dirección de la Seguridad del Estado, a sus efectos. TERCERO.- Declaramos de abono el tiempo que Jose Ignacio hubiera podido estar privado de libertad por razón de esta causa, a no ser que hubiera servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia. CUARTO.- Tramítese conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil a fin de determinar la solvencia o insolvencia de Jose Ignacio , a cuyo fin, líbrense los despachos correspondientes al Juez Instructor.- QUINTO.- Acordamos el comiso del dinero y demás objetos intervenidos, debiendo darse al machete y navaja intervenidas el destino legal".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Jose Ignacio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal al no concurrir en la actividad desarrollada por el acusado los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal descrito en dicho artículo. SEGUNDO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba. TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haber manifiesta contradicción en los hechos declarados probados una sentencia y consignar como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, implican la predeterminación al fallo. CUARTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no haberse resuelto todos los puntos de la defensa. QUINTO.- Por vulneración del principio constitucional de la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24.2 de nuestra Constitución al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.
Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 14 de diciembre de 2001.
Los motivos tercero y cuarto se amparan en sendos quebrantamientos de forma del artículo 851.1 y 3 LECrim., lo que debe determinar su examen preferente según se desprende de lo dispuesto en los artículos 901 bis a) y b), también del Texto procesal.
El primero de ellos denuncia, a su vez, contradicción en los hechos declarados probados y predeterminación del fallo.
El primero de los vicios se sustenta en la existencia en la narración histórica de "una contradicción interna que tiene su reflejo en todo el fundamento primero de la misma", señalando especialmente que los agentes policiales, concretamente el policía 45.061, no reconoce haber presenciado el intercambio de papelinas por dinero.
El motivo debe ser desestimado.
La contradicción es interna en el sentido de darse en la misma relación fáctica, pudiendo ampliarse a lo dicho en los fundamentos jurídicos con dicho valor, de forma que se trate de hechos o situaciones incompatibles entre si, constitutivas de un vacío probatorio insubsanable. En el presente caso, aún admitiendo la naturaleza fáctica de lo afirmado en el fundamento jurídico, no existe contradicción alguna en el desarrollo del hecho probado examinado en su integridad, pues no es incompatible que como resultado de la vigilancia policial en la vía pública no pudiesen los agentes comprobar el intercambio de droga por dinero y el hecho de que en la diligencia de entrada y registro se ocupasen al acusado las sustancias y objetos minuciosamente descritos en el "factum", lo que además la Sala provincial argumenta en relación con la prueba de cargo en que basa su convicción de culpabilidad del recurrente.
La predeterminación del fallo la subordina el recurso a la incorporación en el fundamento jurídico primero de la frase "..... aparecen igualmente numerosos instrumentos y utensilios destinados a la manipulación y dosificación de las citadas sustancias ...", junto a éstas. Tampoco la denuncia puede prosperar puesto que no encierra síntesis o calificación jurídica alguna que eluda la descripción de los hechos, concretamente, el resultado obtenido en la diligencia de entrada y registro. Tampoco se trata de expresiones ajenas al lenguaje común.
En el cuarto de los motivos, bajo el amparo del artículo 851.3 LECrim., se aduce que la sentencia no ha resuelto todos los puntos planteados por la defensa. Se refiere concretamente a la condición de adicto a las drogas del acusado.
El vicio consistente en la denominada incongruencia omisiva conlleva el planteamiento en tiempo y forma (generalmente en el escrito de calificación provisional) de la pretensión jurídica de que se trate, de forma que ante ello el Tribunal omite cualquier respuesta, no sólo expresa, sino igualmente implícita. Sin embargo, en el presente caso, examinado el escrito de calificación provisional, luego elevado a definitivo, la defensa se limita a negar los hechos de la acusación sin suscitar pretensión encaminada a la estimación de circunstancia atenuante alguna. Siendo ello así, el motivo debe ser desestimado, pues el vicio denunciado tiene por base una cuestión jurídica que debe delimitarse como verdadera pretensión sostenida por la parte, de forma que no se trata de dar respuesta a cualquier razón o argumento esgrimido por aquélla al margen de dicho cauce procesal.
Por razones metodológicas debemos ocuparnos del segundo de los motivos introducido por la vía del artículo 849.2 LECrim. por error de hecho en la apreciación de la prueba. Se refiere a la condición de toxicómano del acusado.
Es cierto que no se ha suscitado formalmente la cuestión por la defensa en sus conclusiones definitivas (en el acta del juicio se consigna que eleva a definitivas sus conclusiones provisionales) y por ello el potencial efecto jurídico de dicha situación no ha sido analizado por el Tribunal en la sentencia. Ahora bien, las condiciones o circunstancias favorables a la persona enjuiciada también es cierto que pueden y deben ser apreciadas de oficio. Siendo ello así, la voluntad impugnativa del recurrente puede hacer valer en casación dicha omisión bien por el cauce ahora pretendido o por el de la ordinaria infracción de ley cuando en el "factum" se consignan dichas circunstancias favorecedoras que no han sido tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia.
En el presente caso se aducen dos dictámenes periciales, cuales son el informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología (folios 109 y 110) y el del Médico-Forense (obrante al folio 78 y no al 31 como se dice en el recurso). El resto de las menciones no podrían alcanzar en ningún caso el rango pretendido de evidenciar el error del Tribunal, bien porque no se trata de prueba pericial, sino de meras declaraciones testificales, o meros juicios de valor contenidos en el atestado, o por su falta de relevancia para demostrar el error, cual sucede con el análisis incorporado al folio 118.
Excepcionalmente la prueba pericial puede incluirse en el supuesto del artículo 849.2 LECrim. siempre y cuando se dé la existencia de un único o varios dictámenes periciales absolutamente coincidentes, sin que existan otras pruebas sobre los hechos que constituyen su objeto, de forma que la Audiencia no disponga de otros medios que le permitan apreciar divergencias o desviaciones capaces de contradecir lo constatado en aquéllos, siempre que el Tribunal haya omitido los mismos o introducido en la premisa histórica conclusiones divergentes o contradictorias sin expresar motivación alguna de ellas (S.S.T.S. de 31/7/98, 22/11/99, 8/2 y 1/3/00).
En el presente caso el acusado es examinado por el Médico-Forense el día 13/6/98 (el registro se lleva a cabo el día 11 anterior) y constata síndrome de abstinencia a opiáceos en grado ligero, remitiendo al Instituto Nacional de Toxicología una muestra de pelo del acusado para la determinación de su drogadicción. El resultado de dicho análisis arroja las concentraciones expresadas en el mismo (folio 110) relativas a sustancias estupefacientes. A la vista de lo anterior debe deducirse su condición de toxicómano y ello directamente por el contenido de los informes mencionados, lo que debe determinar la apreciación de la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2 C.P.. Lo que no es posible es afirmar que las sustancias intervenidas estaban destinadas en su integridad a su propio consumo: a) porque ello no lo evidencian los citados informes; y b) porque la Audiencia ha tenido en cuenta otros medios probatorios que lo contradicen.
El motivo, apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado en los términos señalados.
El quinto de los motivos se refiere a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 C.E.. Se impugna la actividad probatoria indiciaria llevada a cabo por la Sala.
No existe el vacío probatorio que se alega que constituye base y fundamento para apreciar la vulneración denunciada. La diligencia de entrada y registro constituye prueba directa en relación con la ocupación e intervención en el domicilio del acusado no sólo de las sustancias descritas en el acta e incorporadas al "factum", sino de toda una serie de objetos y utensilios evidentemente relacionados con el tráfico de sustancias estupefacientes (balanza de precisión y juego de pesas, espejo circular, cuchillas, navaja, machete, cristales con restos de heroína, un rollo de papel celofán y bolsas de celofán). La Sala provincial sobre dicha base fáctica indubitada extrae sus conclusiones (artículo 386 LEC) aduciendo las razones que le llevan a entender que se trata de una posesión destinada al tráfico (hecho típico previsto en el artículo 368 C.P.). Además de ello, también constituye un hecho indiciario, y ello no puede desagregarse a los hechos anteriores, los contactos del acusado con otras personas observados por los agentes policiales.
El motivo debe ser desestimado.
Por último, el primer motivo se ampara en el nº 1 del artículo 849 LECrim., por indebida aplicación del artículo 368.
En esta vía casacional es inexcusable el respeto de los hechos probados. Es cierto que en el "factum" se afirma que las sustancias intervenidas estaban destinadas a terceras personas, lo que evidentemente es una conclusión o juicio de valor del Tribunal fruto de la inferencia previa realizada y ello si puede acogerse al presente cauce casacional. Sin embargo, ya nos hemos ocupado de la cuestión en el motivo anterior. La inferencia es conforme a las reglas de la lógica y a la experiencia.
El motivo igualmente debe ser desestimado.
Ex artículo 901.1 LECrim. las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación, con estimación en igual medida del segundo de los motivos, dirigido por Jose Ignacio frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, en fecha 23/11/99, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Diciembre de dos mil uno.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 5 de los de Cádiz, con el número 83/99 y seguida ante la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Primera, por delito contra la salud pública contra Jose Ignacio , nacido en Cádiz el día 6 de junio de 1957, hijo de Juan María y Antonieta , con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , sin antecedentes penales, vecino de Cádiz, habiendo estado privado de libertad por razón de esta causa desde el 11 al 13 de junio de 1998; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:
UNICO.- Se reproducen los de la sentencia de instancia, debiendo añadirse en los hechos probados que el acusado Jose Ignacio tenía en el momento de cometer los hechos ligeramente disminuida sus facultades intelectivas y volitivas, por su grave adicción a los estupefacientes.
UNICO.- Se da por reproducido el fundamento jurídico tercero de la sentencia precedente, concurriendo en el acusado la circunstancia atenuante de grave adicción a sustancias estupefacientes del artículo 21.2 C.P., considerándose que los hechos son consecuencia de su dependencia a las mismas, no procediendo modificación alguna de la pena en cuanto que ya ha sido impuesta por la Audiencia en su grado mínimo, pudiéndose valorar la conveniencia de la aplicación del artículo 87 C.P. en la ejecutoria.
Que manteniendo en su integridad el Fallo de la sentencia impugnada debemos estimar y estimamos la concurrencia de la atenuante de drogadicción en el acusado Jose Ignacio .
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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