SAP Madrid 164/2006, 28 de Marzo de 2006
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Madrid, seccion 20 (civil) |
| Número de resolución | 164/2006 |
| Fecha | 28 Marzo 2006 |
JUAN VICENTE GUTIERREZ SANCHEZRAMON FERNANDO RODRIGUEZ JACKSONJOSE ZARZUELO DESCALZO
AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 20
MADRID
SENTENCIA: 00164/2006
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 20ª
SENTENCIA Nº
Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 571/2004
Ilmos. Sres. Magistrados:
JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
JOSÉ ZARZUELO DESCALZO
En MADRID, a veintiocho de marzo de dos mil seis.
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 20 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 18/2004, procedentes del JDO. 1A. INST. E INSTRUCCIÓN N. 5 de MAJADAHONDA , a los que ha correspondido el Rollo 571/2004, en los que aparece como parte apelante María así como Bartolomé, y como apelado BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don JOSÉ ZARZUELO DESCALZO.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Majadahonda, en fecha 9 de junio de 2004, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por la representación procesal del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., debo condenar y condeno a doña María y a don Bartolomé, a abonar a la actora la cantidad de ciento seis mil ciento seis euros con treinta y cinco euros (106.106'35 ¤) en concepto de principal más los intereses correspondientes, así como al pago de las costas procesales.".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por los demandados, exponiendo las alegaciones en que basan su impugnación. Admitidos los recursos en ambos efectos, se dio traslado a la apelada, que presentó escrito oponiéndose a los mismos. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que hacemos nuestros y damos por reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones, en tanto no se opongan a los de la presente resolución.
Se ejercita en el presente procedimiento por la actora BBVA, S.A. frente a los demandados Doña María y Don Bartolomé acción de reclamación de cantidad por importe de 106.106,35 ¤, derivada de la liquidación de intereses y costas en el procedimiento de ejecución hipotecaria 346/93 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marbella, como cantidad pendiente al no obtenerse la cancelación total del crédito en el citado procedimiento sumario y según consta en la Certificación expedida con fecha 31 de mayo de 2.000, oponiéndose la demandada por abuso de derecho o ejercicio antisocial del mismo por parte de la entidad demandante ante la demora en la reclamación una vez terminado el citado procedimiento.
La Sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda al entender básicamente que la reclamación es plenamente legítima y no existe abuso de derecho por la demora en la reclamación, pues bien pudieron pagar cuando fueron requeridos para ello y al tratarse de la liquidación practicada en el procedimiento hipotecario, y, frente a tal pronunciamiento se interpusieron sendos recursos de apelación por la representación procesal de cada uno de los demandados, insistiendo el recurso formulado por la representación de la demandada en el argumento sostenido en primera instancia, esto es, en la existencia de abuso de derecho o ejercicio antisocial del mismo por parte de la entidad demandante en función de la demora en reclamar una vez se puso fin al procedimiento hipotecario, y, argumentando por su parte la representación del codemandado fiador del préstamo con garantía hipotecaria, en esencia, la existencia de indefensión por el emplazamiento defectuoso de que fue objeto que trajo como consecuencia el que no pudiera contestar en plazo a la demanda y que la resolución recurrida realiza una interpretación errónea del contrato de fianza puesto que, por su carácter de fiador debe responder únicamente desde que fue requerido de pago, se le reclama incorrectamente desde la incoación de un procedimiento hipotecario en el que no fue parte, que en el contrato de préstamo se estableció la fianza solidaria y con superposición de garantías, que sólo debe pagar las cantidades accesorias del principal que se generen tras ser requerido según lo estipulado en el artículo 1.827.2 del Código Civil esto es, en definitiva, los intereses devengados por el principal desde la recepción del telegrama el 30 de noviembre de 2.004 sin costas, gastos ni intereses del procedimiento sumario.
Planteados en los términos que en síntesis se han expuesto en el fundamento jurídico anterior y comenzando por el análisis del interpuesto por la representación de la prestataria, deudora principal Doña María, debe señalarse que necesariamente ha de recibir respuesta desestimatoria en cuanto que hemos de convenir con la resolución recurrida en la inexistencia de abuso de derecho en la pretensión de la entidad prestamista de cobrar la totalidad de la deuda que no ha sido cubierta con la ejecución del bien hipotecado y teniendo en cuenta que lo que se está reclamando es la cantidad resultante de la liquidación practicada en el procedimiento hipotecario por el Secretario Judicial.
Respecto al abuso de derecho dice la sentencia la STS de 11 de abril de 1995 que "a partir de la señera sentencia de 14 de febrero de 1944 , la posterior doctrina jurisprudencial va desarrollando y perfilando la figura del abuso del derecho, concretando su esencia en la naturaleza antisocial del daño causado a un tercero, manifestada tanto en su forma subjetiva (intención de perjudicar, o sin la existencia de un fin legítimo) como en su aspecto objetivo (anormalidad en el ejercicio del derecho). En la evolución posterior de esta doctrina se concreta más el concepto, exigiéndose que el ejercicio del derecho se haga con intención decidida de dañar, utilizando el derecho de un modo anormal, y sin que resulte provecho alguno para el agente que la ejercita; como remedio extraordinario que es, la jurisprudencia viene declarando que sólo se puede acudir a esta doctrina en los casos patentes y manifiestos" y la STS de 18 de julio de 2000 que "Hay que tener en cuenta que la buena fe, aunque constituye un concepto jurídico, es de libre apreciación de los tribunales que tomarán en cuenta los hechos y circunstancias que aparezcan probados - sentencias de 5 de julio de 1985 y 12 de marzo de 1992 -. Procede el abuso de derecho como institución de equidad, cuando el derecho se ejercita con intención bien decidida de causar a otro un daño o utilizándolo de un modo anormal y contradictor de la armónica convivencia social, exigiendo su apreciación una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo) como recoge la sentencia de esta Sala de 30 de mayo de 1998 , con antecedentes en otras resoluciones, como la de 5 de marzo de 1996 y la STS de 9 de octubre de 1997 , concluye que, lo expuesto conduce a declarar que no se aprecia situación de abuso de derecho, que presupone la concurrencia de actuaciones con intención de dañar o perjudicar o utilizando las normas en forma contraria a la convivencia social ordenada, sin provecho decidido y no cuando se ha usado y ejercitado un derecho que legítimamente corresponde o le está atribuido a quien defiende lo que le pertenece, conforme reiterada y conocida doctrina jurisprudencial (SS. 11 mayo 1991, 5 marzo 1991, 2 diciembre 1994y 5 marzo y 25 septiembre 1996, entre otras )".
Aplicando esta doctrina al caso de autos, habrá que considerar que una obligación dineraria no se extingue cuando el pago no es íntegro y completo como exige el artículo 1157 del Código Civil , y habiendo quedado pendiente de pago en aquel procedimiento judicial sumario la suma anteriormente citada, considera la Sala que la parte demandante puede ejercitar las acciones que estime oportunas para la reclamación de la misma, no teniendo relevancia lo manifestado por la apelante sobre retraso en la reclamación cuando lo que se está reclamando es el resultado de la liquidación practicada en el ámbito del procedimiento judicial sumario a la vista del título por el que se puede comprobar la liquidez de la deuda mediante operaciones aritméticas no muy complejas, atendiendo a la cuantía del préstamo, a los intereses pactados, a los plazos convenidos, y a las cuotas amortizadas o pagos realizados, y sin que el ejercicio de la acción se encuentre prescrito, todo ello sin perjuicio de que el demandado pueda oponerse a la reclamación efectuada alegando lo que estime conveniente.
Sobre casos idénticos se han dictado numerosas resoluciones por esta Audiencia Provincial como la de 25 mayo 2004 (Sección 21ª) que establece:"Tratándose como se trata de un contrato de préstamo (no de crédito), la suma de dinero adeudada es líquida "ab initio", pues, partimos de una cantidad de dinero entregada por el prestamista al prestatario, que debe ser devuelta con sus intereses remuneratorios y basta con restar lo que se ha devuelto por el prestatario y aplicar los intereses de demora pactados para conocer lo adeudado. Pero es que además en el presente caso ya se determinó lo adeudado en el previo procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria . La ejecución de la garantía hipotecaria en absoluto impide que continúe el devengo de los...
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