Derecho civil:

AutorMaría Isabel de la Iglesia Monje
Páginas421-603
Rev. Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 789, págs. 421 a 439. Año 2022
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1. DERECHO CIVIL
1.1. Parte general
La prevalencia del interés superior del menor
en el otorgamiento de la custodia compartida
aun tras la sentencia firme recaída sobre
el progenitor por actos de violencia familiar
o machista
The prevalence of the best interest of the child
in the granting of shared custody even after
the final judgment received on the parent for acts
of family or machist violence
por
MARÍA ISABEL DE LA IGLESIA MONJE *
Profesora titular de Derecho civil. UCM
RESUMEN: El nuevo apartado 8.º del ar tícu lo92 del Código Civil, introducido
por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia
y la adolescencia frente a la violencia, afirma que el juez a instancia de una de
las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia
compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamen-
te el interés superior del menor. Pues bien, existe una corriente jurisprudencial
en la Audiencia Provincial de Tarragona que señala la posibilidad de que el juez,
en interés superior del menor, otorgue dicho tipo de custodia compartida, aun
habiendo sido condenado el progenitor por un delito de violencia contra la ma-
* Número de investigador. Código ORCID: 0000-0002-2814-6701
Este trabajo ha sido realizado en el marco del Grupo Consolidado de Investigación
«Derecho de daños. Derecho de la contratación» de la Universidad Complutense de Madrid,
de cuyo equipo de investigación soy Directora.
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dre, concretamente un delito de maltrato de obra atenuado sobre la mujer, y, en
otro caso, por un delito de acoso. Contrariamente, la jurisprudencia del Tribunal
Supremo entiende que no cabe este tipo de custodia cuando las relaciones entre
los litigantes se encuentran muy gravemente deterioradas, ya que incluso la actora
ejercita la acción penal contra el que fue su marido en el procedimiento criminal
seguido contra su persona, por lo que la custodia compartida en las relaciones
entre los progenitores con respecto al cuidado y atención de los menores es de muy
mal pronóstico.
ABSTRACT: The new section 8 of article92 CC, introduced by Organic Law
8/2021, of June 4, on comprehensive protection of children and adolescents against
violence, affirms that the Judge at the request of one of the parties, with a report
from the Public Prosecutor’s Office, may agree to joint custody and custody on the
basis that only in this way is the best interest of the minor adequately protected. Well,
there is a jurisprudential trend in the Tarragona Provincial Court that indicates the
possibility that the Judge, in the best interests of the minor, grant said type of joint
custody, even though the parent has been convicted of a crime of violence against
the mother, specifically a crime of mistreatment of work attenuated on the woman,
and, in another case, by a crime of harassment. On the contrary, the jurisprudence
of the Supreme Court understands that this type of custody does not fit when the
relations between the litigants are very seriously deteriorated, since even the plaintiff
exercises criminal action against her husband in the criminal procedure followed
against her person, therefore, the shared custody with respect to the care and at-
tention of the minors is of a very poor prognosis.
PALABRAS CLAVE: Custodia compartida. Violencia familiar o machista. In-
terés superior del menor.
KEY WORDS: Shared custody. Family or male violence. Interest of the minor.
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN—II. MARCO JURÍDICO: 1. EL CÓDIGO CIVIL Y
LA CUSTODIA COMPARTIDA. 2. LA LEY ORGÁNICA 8/2021, DE 4 DE JUNIO, DE PROTECCIÓN INTE-
GRAL A LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA FRENTE A LA VIOLENCIA: LA RECIENTE MODIFICACIÓN DE
LA DISPOSICIÓN FINAL SEGUNDA. 3. CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA (LIBRO SEGUNDO. PERSONA Y
FAMILIA). ARTÍCULO233.11,3.—III. LA VIOLENCIA FÍSICA CONTRA LA MADRE. EL
VALOR DEL INFORME DE LOS SERVICIOS PSICOSOCIALES.—IV. ANÁLISIS
DE LA EXPRESIÓN: NO TODA VIOLENCIA DE GÉNERO IMPEDIRÁ EL ES-
TABLECIMIENTO DE LA CUSTODIA COMPARTIDA.—V. LA VALORACIÓN DEL
INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR EN TODO CASO.—VI. CONCLUSIONES.
—VII. ÍNDICE DE SENTENCIAS CITADAS POR ORDEN CRONOLÓGICO.
—VIII.LEGISLACIÓN CITADA.
I. INTRODUCCIÓN
El análisis de hoy se centra sobre un supuesto muy especial, y, por el momento
único, pero que consideramos necesario analizar para ver si puede repetirse, y si
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se puede extender hacia otras Audiencias o si se posibilita solo por el contenido
de la legislación específica catalana, aunque realmente no difiere del ar tícu lo96
del Código Civil.
La cuestión se centra en el fallo de la Sentencia de la Audiencia Provincial
de Tarragona de 28 de julio de 20211, que ha estimado en parte el recurso del
progenitor, y ello porque ha establecido una custodia compartida por semanas
alternas, pese a que existía una sentencia firme que le condenaba como autor de
un delito de maltrato de obra atenuado sobre la mujer2.
El progenitor, fue el que solicitó la disolución del matrimonio por causa de
divorcio, y, además, que es lo que nos interesa, el establecimiento de un régimen
de custodia compartida por semanas alternas de los dos hijos menores de edad
nacidos en 2009 y 2012. En noviembre de 2015, a través de la adopción de las
medidas previas, se acordó la guarda materna y un régimen de comunicación
paterno-filial.
La Audiencia Provincial de Tarragona, confirmó la condena al progenitor
como autor de un delito de maltrato de obra atenuado sobre la mujer, acaecido
en diciembre de 2017, a la pena de 21 días de trabajo para la comunidad y 1
año y un mes de prohibición de aproximación o comunicación con la esposa.
La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda, pero
atribuyó la guarda de los dos hijos menores a la madre y el consiguiente régi-
men de visitas paterno3. No obstante el progenitor recurrió en apelación, ante la
Audiencia Provincial de Tarragona, oponiéndose al establecimiento de la custodia
exclusiva materna atribuida en base a la prohibición por violencia de familiar o
machista contenida en el ar tícu lo 233-11.3 del libro segundo del Código Civil de
Cataluña que señala que «En interés de los hijos, no puede atribuirse la guarda
al progenitor contra el que se haya dictado una sentencia firme por actos de
violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan ser víc-
timas directas o indirectas. En interés de los hijos, tampoco puede atribuirse la
guarda al progenitor mientras haya indicios fundamentados de que ha cometido
actos de violencia familiar o machista de los que los hijos hayan sido o puedan
ser víctimas directas o indirectas».
II. MARCO JURÍDICO
1. EL CÓDIGO CIVIL Y LA CUSTODIA COMPARTIDA
El artículo92 del Código Civil, en el apartado 5.º, determina que «se acordará
el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten
los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este
acuerdo en el transcurso del procedimiento», aunque seguidamente el apartado 6.º,
restringe dicho supuesto general, concretando que «en todo caso, antes de acor-
dar el régimen de guarda y custodia, el juez deberá recabar informe del Ministerio
Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario
de oficio o a petición del fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial,
o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y
la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su
idoneidad con el régimen de guarda».
El apartado siguiente, el 7.º, sin embargo, es muy tajante, y afirma con én-
fasis que «No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores
esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad
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