STS 736/2000, 18 de Julio de 2000

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de los de Madrid, Doña M. C,.N. promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra Doña Mª A. F.V., Doña Mª del R. T.F., Don Jose L. S.A. y contra la entidad mercantil "Serrano y Tello S.L." sobre incumplimiento de contrato.

Por la parte actora se formuló demanda en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "a) Declarar el derecho de la demandante a que la demandada eleve a escritura pública la compraventa de las participaciones sociales reseñadas, con expresa condena a la demandada a proceder a esa escrituración. Y, subsidiariamente acuerde la elevación a documento público por el mismo Juzgado, si la condenada se negare a ello. b) Condene a la demandada al pago por indemnización de perjuicios y resarcimiento en daños a la cantidad que se fije en ejecución de sentencia, una vez practicada en fase de prueba toda la correspondiente a este apartado, según la documentación adjunta a la presente demanda o invocada a ella. c) Declare falsos, nulos y sin ningún efecto los documentos y actas por los que se obtuvo en su día la Inscripción Novena o cualquier otra concordante en el Registro Mercantil de los "acuerdos sociales" mencionados en el HECHO SEXTO y acuerde la cancelación de dicha inscripción, ordenando lo pertinente al Registrador Mercantil. Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada.".

Admitida a trámite la demanda, y comparecidos los demandados, la defensa y representación legal de Dª A. F.V. la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "desestimando la demanda por falta de fundamento, para el caso de desestimación de la excepción de litispendencia alegada; con imposición de costas a la parte actora por su manifiesta temeridad y mala fe.".

La defensa y representación legal de D. Jose L. S.A., Dª Mª del R. T.F. y la Cía 'Serrano y Tello S.L.' la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "estimando excepción litispendencia, desestimando la demanda, absolviendo por tanto a los demandados; que en el caso de que se estimase que la demandada Dª A. F.V. había transmitido sus 490 participaciones en 'Serrano y Tello S.L.' a la actora, se de cumplimiento a los trámites estatutarios y legales para el ejercicio del derecho de opción sobre las citadas participaciones, por el precio real que se fija en la sentencia, a mi representado; con imposición de las costas a la parte actora por su evidente temeridad y mala fe.".

En la celebración de la comparecencia para que las partes lleguen a un acuerdo, demandante y demandados se ratifican en sus escritos y la demandada Serrano y Tello manifiesta que no tiene conocimiento de que se haya contestado a la reconvención tácita expuesta en el hecho cuarto del fundamento 5º, apartado c) del suplico.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 10 de mayo de 1994, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. M. C.N. contra Dña. Maria A. F.V., Dña. María del R. T.F., D. Jose L. S.A. y la entidad "Serrano y Tello S.L." debo declarar y declaro el derecho de la actora a que le sea otorgada por la demandada Sra. Fiestas escritura pública de la compraventa de las 490 participaciones sociales litigiosas, previa consignación por la actora en el Juzgado de 1ª Instancia nº 14 de esta capital de la posible diferencia, si la hubiere, entre la liquidación total del crédito litigioso existente en el juicio de mayor cuantía nº

1027/80 y el precio de 34.300.000 ptas. determinado en la venta pública de aquellas condenando a la referida demandada a otorgar en su momento esta escritura pública y debo declarar y declaro la nulidad de la Junta de socios de Serrano y Tello S.L. celebrada el 8 de julio de 1987, y la de los acuerdos adoptados en la misma, ordenando la cancelación de la insc ripción registral novena obrante en la hoja registral de dicha sociedad, y debo absolver y absuelvo a los codemandados de la pretensión indemnizatoria por daños y perjuicios. Y desestimando la demanda reconvencional debo declarar y declaro no haber lugar a reconocer el derecho de tanteo sobre aquellas participaciones pretendidas por el codemandado D. Jose L. S.A., imponiendo las costas de este juicio a los codemandados."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por las partes demandadas que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia en fecha veintitrés de diciembre de mil novecientos noventa y seis, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que desestimando los recursos de apelación respectivamente interpuestos por la representación procesal de Dª Mª A. F.V. y por la de D. Jose L. S.A. y 'Serrano y Tello S.L.', contra la sentencia pronunciada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de 1ª Instancia nº 9 de Madrid, con fecha 10 de mayo de 1994, en los autos de que dimana este rollo, CONFIRMAMOS la expresada resolución imponiendo a las mencionadas partes apelantes las costas causadas en esta alzada."

TERCERO.- Por la Procuradora de los Tribunales, Dª Soledad San M.G., en nombre y representación de Doña A. F.V., se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos: Primero

.- Con base en el art. 1692.4 de la LEC., por inaplicación del art. 1269 en relación con el 1265 del C.c., al no considerar dolosa la conducta seguida por la actora-recurrida (Sra. C.), respecto a su representada. Segundo.- Al amparo del art. 1692.4 de la LEC., por violación, por inaplicación del art. 1259 del C.c.

Por el Procurador de los Tribunales, D. Antonio A.A., en nombre y representación de Don Jose L. S.A., se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos, todos con base en el art. 1692.4 de la LEC.: Primero.- Por aplicación indebida del art. 7.2 del C.c. e inaplicación de su punto 1. Segundo.- Por violación, por inaplicación, del art. 20 de la Ley de 17-7-1953 sobre Régimen Jurídico de las Sociedades de Responsabilidad Limitada, vigente al momento de producirse los hechos enjuiciados. Tercero.- Por violación de la doctrina jurisprudencial sobre los actos propios del reconviniente-recurrente Sr. Serrano, al considerar no haber respetado el precio anunciado en el ofrecimiento del 30-4-1987.

CUARTO.- Admitidos los recursos y evacuados los traslados conferidos para impugnación, el Procurador Sr. E.R., en representación de Dña. M. C.N., presentó escrito con oposición a los mismos.

QUINTO.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 3 de julio, en que ha tenido lugar.

PRIMERO.- Pretende la actora, Doña M. C.N. que se eleve a escritura pública su documento de adquisición por compra de cuatrocientas noventa participaciones sociales de la entidad Serrano Tello S.L., indemnización de daños y perjuicios y asimismo la cancelación de la inscripción registral 9ª, promoviendo su demanda contra Doña María del R. T.F., Doña María A. F.V., Don Jose L. S.A. y Serrano y Tello S.L.

La sentencia del Juzgado de Primera Instancia estimó parcialmente la demanda y declaró el derecho de la actora a que le sea otorgada por la demandada Sra. F.V. escritura pública de las cuatrocientas noventa participaciones sociales, declara la nulidad de la Junta de Socios de Serrano y Tello S.L. de 8 de junio de 1987 y cancelación de la inscripción 9ª y desestima todos los demás pedimentos, con imposición de las costas a los demandados.

Contra tal fallo se interpusieron recursos de apelación por Doña María A. F.V., Don L. S.A. y Compañía Mercantil Serrano Tello S.L. que fueron desestimados por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, que impuso las costas procesales a los recurrentes. Dicho fallo de alzada es impugnado ahora en vía casacional por los recursos de casación de Doña A. F.V. y de Don L. S.A., el primero conformado en dos motivos, ambos acogidos al nº 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el otro, con los motivos también bajo el mismo apoyo procesal.

I.- RECURSO DE DOÑA A. F.V..

SEGUNDO.- Aduce el primer motivo inaplicación del artículo 1269 del Código Civil, en relación con el artículo 1265 del mismo texto legal, por no considerar dolosa la conducta de la actora. Añade que la recurrente cedió el crédito contra Avenida Radio S.A. y se le manifestó que era para poder actuar contra la empresa y estar legitimada, pero se le ocultó la verdadera pretensión que era hacerse con las 490 participaciones de Serrano y Tello, pues en ningún momento la actora recurrida realizó actuación, judicial o extrajudicial contra Avenida Radio S.A. Atribuye singular importancia el motivo a la existencia de un contrato de arrendamiento con Hacienda de un local propiedad de la sociedad de 1 de octubre de 1983, hecho que no se recoge en la sentencia y estima voluntad maliciosa en la Sra. C. a inducirla a contratar.

Frente a este supuesto de la cuestión del motivo, que introduce un hecho nuevo y cuya irregularidad casacional habla por sí misma, la congruente respuesta sería la inadmisión y en este trámite su desestimación. Los documentos son claros y no ofrecen duda razonable de la intervención de los contratantes. El 6 de noviembre de 1984, la demandante y Doña A. Fiestas Viscaino suscribieron un documento privado, en el que se exponía que la Sra. Fiestas había vendido el 22 de diciembre de 1977 a Avenida Radio S.A. cuatrocientas noventa participaciones de la entidad Serrano y Tello S.L. por precio de veinte millones de pesetas, del cual quedaban pendientes de pago diecinueve millones y trescientas mil pesetas. Existía una reclamación judicial pendiente, seguida ante el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Madrid, cuya sentencia había sido recurrida en apelación y la dictada en ésta se hallaba pendiente de recurso de casación. Tras tal exposición convenían los demandantes, que una vez dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en el referido recurso de casación, la sentencia, formalizará el pertinente documento de cesión del crédito contra Avenida Radio S.A. por 19.300.000 pesetas más los intereses devengados desde el 18 de junio de 1980, en el supuesto de desestimación del recurso de casación. Si, por el contrario se estimara, otorgará la correspondiente escritura de venta a favor de Doña M. C. de las cuatrocientas noventa participaciones sociales. Como precio se fijó el de catorce millones y en tal acto la Sra. C. entregó siete millones y se estipuló que el resto en los ciento ochenta días siguientes a la publicación de la sentencia del Tribunal Supremo.

El Tribunal Supremo desestimó el recurso y la Sra. Fiestas formalizó escritura pública el 10 de noviembre de 1986, de venta del crédito, indicándose como precio de esta venta el de diez millones de pesetas, declarando la vendedora tenerlo recibido con anterioridad.

Si todos estos datos fácticos recogidos en la sentencia de primer grado y mantenidos en la de alzada y asimismo el otro hecho de que la actora abonó catorce millones ciento dos mil ciento treinta y siete pesetas con anterioridad a la formalización de la venta el 10 de noviembre de 1986, el motivo tiene que perecer necesariamente, ante la claridad de los documentos, que ponen de relieve y proclaman una voluntad concorde de las partes.

La pretensión de existencia de dolo carece totalmente de apoyo fáctico y no se ha probado, cuando la doctrina jurisprudencial de esta Sala -ad exemplum, sentencias de 14 de junio de 1963, 28 de febrero de 1969 y 21 de mayo de 1985- ha repetido que el dolo no se presume, sino que ha de demostrarse cumplidamente.

El motivo tiene que ser desestimado.

TERCERO.- Igual suerte debe correr el motivo segundo y último de este recurso, relativo a la inaplicación del artículo 1259 del Código Civil, al no haber concedido la recurrente poder al Agente de Cambio y Bolsa que, actuando en su nombre le adjudicó las 490 participaciones sociales a que se ha hecho ya referencia. Añade que ni en el Juzgado nº 14 de Madrid, ni en el otro figura su autorización a tal respecto y, si bién otorgó poder a favor de Abogados, no al Agente de Cambio y Bolsa y no fué ratificada.

Afirma que igualmente es nula la cesión de derechos que hizo el Procurador, Sr. G. a favor de la Sra. C. por el precio de adjudicación, que se dice pagado en el escrito de 13 de marzo de 1987, añadiendo que su apoderamiento a los Abogados no se conceden facultades a Procuradores. Con independencia de que la recurrente pretende introducir ahora en este recurso extraordinario de casación hechos nuevos, que nunca fueron alegados en la instancia, lo cual hace repudiable el motivo. En todo caso, olvida la impugnante que, en cumplimiento de los contratos que tenía celebrados con Doña M. C. "el 10 de noviembre de 1986 y ante el mismo Notario, otorgó poderes a dos Abogados de Madrid, Don Jose L. N.V. y Don Jose L. N.N. para que actúen en su nombre y "como si de ella misma se tratase", y en concreto, "para que intervengan en su nombre en el acto o actas de la venta ante el Agente de Cambio y Bolsa, de las participaciones que fueron de la poderdante, vendidas a Avenida Radio S.A., embargadas en dicho procedimiento judicial y cuyo mandamiento judicial de venta está en trámite, autorizándole para que asistan a dicha venta, puedan rematar en nombre de la poderdante, pujar si hubiere lugar a ello, y ceder el derecho de adjudicación a tercero, si conviniere a los intereses de la poderdante o los apoderados los estimaren oportunos". Esto se estima como hecho probado en la instancia. Como consecuencia, en la subasta se adjudicaron tales participaciones a la Sra. Fiestas, en calidad de ceder a un tercero. Tal apoderamiento resultaba plenamente eficaz para ejecutar las facultades conferidas en el mismo, lo contrario supondría la desaparición e ineficacia de la representación en el mundo del Derecho. Por ello pretender ahora referirse al no apoderamiento al Agente de Cambio y Bolsa, que en la operación de venta de participaciones actúa como fedatario mercantil, resulta irrelevante y demuestra, una vez más, la inanidad del motivo, o cuando hace referencia a la cesión de derechos por el Procurador, cuando pretende que sólo otorgó poderes a los Abogados expresados, ignorando o queriendo ignorar, que tal poder era para actuar en nombre de la poderdante "dirigiendo las actuaciones y resolviendo las incidencias y cuestiones que pudieren presentarse, dando en nombre de aquella las instrucciones pertinentes al Procurador que la representa procesalmente, les faculta también indistintamente para que puedan transigir renuncia, comprar, vender y adjudicar en su nombre los derechos y acciones que a ella correspondieren como consecuencia de la ejecución de la sentencia recaída en el pleito de referencia... les faculta de una manera específica para que intervengan en su nombre en el acto u actos de la venta ante Agente de Cambio y Bolsa, de las participaciones que fueron de la poderdante vendidas a Avenida Radio S.A. entregadas en dicho procedimiento judicial...". Tal expresa el poder otorgado a los letrados de Madrid.

El motivo tiene que perecer por ello.

II.- RECURSO DE DON JOSE LUIS S.A..

CUARTO.- Se abre este recurso por un motivo que denuncia la aplicación indebida del artículo 7,2 del Código Civil e inaplicación del punto 1, al calificar de abusiva la conducta del Sr. S.A..

La reconvención ejercitada por esta parte fue rechazada por las sentencias de instancia desestimándola por aplicación de la doctrina del abuso del derecho. Se añade que se precisa que el abuso de derecho quede probado por quien lo sufre y que no procede su aplicación de oficio cuando no ha sido oportunamente alegado, como recogieron las sentencias que cita y se afirma asimismo que en los hechos citados como abusivos, no tuvo la menor intervención la demandante, recurrida en esta vía casacional.

Mas ello no es cierto y aparece desmentido en el procedimiento. En primer lugar el abuso de derecho ya fue alegado en el hecho 7º del escrito de contestación a la reconvención en el que se expresa: "Que Don José S.A., como apoderado de Avenida Radio S.A. nunca quiso pagar a la Señora F.V., a la que ha obligado a once años de juicio y a título personal pretende ejercitar su derecho de tanteo, usando o mejor dicho abusando de lo parca y ambigua que es la Ley sobre Régimen Jurídico de las Sociedades de Responsabilidad Limitada y demás legislación aplicable y obviando que ha tenido numerosas oportunidades de cumplir las sentencias dictadas, o de ejercitar el derecho de adquisición preferente desde el año 1986 y ahora la pretende ejercer de forma nula, fuera de plazo e improcedentemente".

Fuera del control casacional, el motivo reprocha la falta de prueba sobre tales extremos, cuando la Sala a quo reputa abusivo el tanteo en su día intentado por el hoy recurrente, habida cuenta que era el legal representante de la entidad demandada en aquel pleito seguido contra su representada por impago del precio de aquellas participaciones sociales y al mismo tiempo era codemandado como persona física por determinados pedimentos deducidos en su contra y desatiende como tal representante la sentencia condenatoria de pago contra la sociedad por él representada y provoca la apertura de la correspondiente vía de apremio, a cuya subasta no comparece y sólo se llama al tanteo cuando en cumplimiento de un requisito de la Ley y Estatutos se le comunica la pública enajenación y remate, sobradamente conocido por él, dice como hecho probado la resolución

a quo, que aún añade, que contravino y fue contra sus propios actos al dar por bueno el importe rematado, llegando al ofrecimiento para ejercitar la opción y luego lo combate, sin ninguna justificación.

Hay que tener en cuenta que la buena fe, aunque constituye un concepto jurídico, es de libre apreciación de los tribunales que tomarán en cuenta los hechos y circunstancias que aparezcan probados -sentencias de 5 de julio de 1985 y12 de marzo de 1992-. Procede el abuso de derecho como institución de equidad, cuando el derecho se ejercita con intención bien decidida de causar a otro un daño o utilizándolo de un modo anormal y contradictor de la armónica convivencia social, exigiendo su apreciación una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo) como recoge la sentencia de esta Sala de 30 de mayo de 1998, con antecedentes en otras resoluciones, como la de 5 de marzo de 1996. La actuación del recurrente aparece incursa en esta categoría, la utilización de un derecho de un modo anormal y en contradicción con la convivencia social, con patente anormalidad en su ejercicio y con un fin de causar perjuicio o ausente de un interés legítimo, como se patentiza con su conducta de su representante legal de Avenida Radio S.A. y compradas en tal concepto las participaciones sociales de la entidad Serrano y Tello S.L. lo que acontece en el año 1977 y siendo la falta de pago del precio pactado el determinante del proceso seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Madrid, en el que también aparece demandado él mismo y en cuya ejecución se vendieron las referidas participaciones sociales, pretendiendo después que se declarase su derecho de tanteo, en un asunto cuyo impago fue determinante de una transmisión en venta pública, no siendo en nada ajeno el recurrente ni a la primera venta ni al pleito posterior que cristalizó en una venta pública en período de ejecución de sentencia implica una conducta abusiva, paradigma del abuso del derecho. Ello desencadena la desestimación del motivo.

QUINTO.- El motivo segundo aduce la inaplicación del artículo 20 de la Ley de 17 de julio de 1953, sosteniendo que el recurrente ejercitó el tanteo, acudió a una Notaría y entregó un cheque pero lo cierto y real es que ni lo ejercitó en legal forma, ni en el plazo normativamente determinado. Hay unos datos fácticos recogidos en la instancia que proclaman que el Administrador cumplió todos los requisitos exigidos, notificando por Notario el 31 de marzo de 1987, contestando el recurrente por telegrama y más tarde por carta al Administrador el 4 de mayo, señalando que ejerce el derecho y ha consignado su importe. Finalmente en la Junta de la Sociedad no acudió el recurrente para hacer valer sus derechos. De cuanto aquí se consigna se proclama que por parte del Admin istrador de la Sociedad se cumplieron todos los requisitos exigidos por el artículo 20 de la anterior Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada. En virtud de mandato judicial notificó por conducto notarial a todos los socios la adjudicación realizada por si deseaban ejercitar el derecho de tanteo y asimismo se entendió con el recurrente efectuándose tal notificación en la fecha señalada. Pues bien, contestó el 30 de abril de 1987 manifestando su deseo de ejercitar el derecho de tanteo, pero no lo ejercita. Más tarde lo reitera por carta que envía al Administrador por conducto notarial y que se recibe el 4 de mayo de 1987, señalando que ejerce su derecho y ha consignado el importe en una Notaría.

La irregularidad del ejercicio del derecho resulta de que no consigna el precio y ejercita su derecho simultáneamente y, por si no fuera poco, se ha producido fuera del plazo de treinta días, porque aún aceptando que se hubiera realizado correctamente el plazo terminó el dos de abril. El plazo debe computarse de momento a momento tal y como ha recogido la sentencia de 17 de marzo de 1994 y no es susceptible de interrupción.

SEXTO.- E tercero y último motivo aduce vulneración de la doctrina de los actos propios, referidos a los del recurrente.

Se alega en el motivo que en el fundamento jurídico tercero de la sentencia a quo se expresa que el tanteo pretendido ahora difiere del en su día anunciado, por el remate alcanzado que se tacha ahora de ficticio y de fraudulento, sin que haya motivo para considerarlo así.

Para contestar a este motivo anómalo y carente de virtualidad impugnativa le basta a este Tribunal remitirse a cuanto se consigna con carácter de hechos probados en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida en el que se da condigna respuesta y en donde se estima abusivo, que siendo el legal representante de la entidad demandada en el pleito y seguido contra su representada por impago del precio, de tales participaciones, pretende, siendo a la par también codemandado en la litis como persona física y por específicos pedimentos dirigidos al mismo, desatiende la condena al pago de su representada y provoca la fase de ejecución y la apertura del apremio y no comparece a la subasta y acude al tanteo, cuando se le notifica cumpliendo un requisito legal y estatutario.

El motivo debe perecer.

SEPTIMO.- La desestimación de todos los motivos del recurso comporta la de éste, con la preceptiva condena en costas a la parte recurrente según dispone el artículo 1715,3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por la Procuradora Doña Soledad San M.G., en nombre y representación de Doña Ana F.V., contra la sentencia de veintitrés de diciembre de mil novecientos noventa y seis, dictada por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid

Y asimismo, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION interpuesto por el Procurador, Don Antonio Araque Almendros, en nombre y representación de Don Jose L. S.A., contra la sentencia anteriormente referenciada, condenando a dichos recurrentes al pago por mitad de las costas causadas en esta instancia.

Líbrese la correspondiente certificación a la expresada Audiencia, devolviendo autos y rollo de Sala a su procedencia correspondiente.

.- Firmado y Rubricado.-J.A.N.-.X.O.M.-.J.M.M.R.-.