STS, 5 de Julio de 2007

Con fecha 15 de octubre e 2004 el Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona, dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- Los actores vienen todos ellos prestando servicios por cuenta de la demandada FUNDACIÓ HOSPITAL SAN PAU I SANTA TECLA, en el centro de trabajo sito en el Hospital San Pau i Santa Tecla, con la categoría profesional de Médicos Adjuntos, realizando una jornada de 1.732 horas ordinarias anuales, más horas de guardia. 2º.- La jornada de los actores en cómputo anual es de 1.732 horas ordinarias, a las que se añaden las horas guardia. La jornada de trabajo de 48 horas semanales en cómputo anual asciende a 2.290 horas. 3º.- Los actores realizaron durante los años 2000, 2001 Y 2002, las horas de guardia y la jornada ordinaria en planta que, respectivamente se recogen en los docum. n° 14 al 18 aportados por los demandantes uniéndolo a la demanda rectora, y que se tienen íntegramente por reproducidos en tal extremo al existir conformidad por parte de la Fundación demandada con dicho punto, y al haber consenso entre las partes en cuanto a las cantidades reclamadas, tanto como carácter principal y subsidiario en caso de estimarse la demanda. 4º.- Los actores presentaron ante el Juzgado de lo Social n° 2 de esta ciudad (autos 660/2001 ), solicitud de actos preparatorios para la interposición de la demanda que da origen a estas actuaciones, y que finalizaron con acuerdo respecto a las cantidades a reclamar. 5º.- El convenio colectivo aplicable a las partes, es el de la Xarxa Hospitalaria d'Utilització Pública para los años 1998 a 2000 y VI convenio colectivo de los Hospitales concertados de la Xarxa Hospitalaria d'Utilització Pública -años 2001 a 2004- que establecen que la jornada anual ordinaria de los turnos de día para los demandantes, médicos adjuntos, será de 1732 horas. 6º.- En fecha 17-3-2004 se interpuso la preceptiva papeleta de conciliación que se celebró el 31-3-2004, con el resultado de sin avenencia".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que DESESTIMANDO la demanda en reclamación de cantidad interpuesta por D. Lucas, con D.N.I. n° NUM000, D. Gonzalo, con D.N.I. n° NUM001, D. Alonso, con D.N.I. n° NUM002, D. Carlos José, con D.N.I. n° NUM003, D. Pedro, con D.N.I. n° NUM004, DÑA. María Milagros, con D.N.I. n° NUM005, D. Hugo, con D.N.I. n° NUM006,

D. Benito, con D.N.I. n° NUM007, DÑA. Leticia, con D.N.I. n° NUM008, DÑA. Ariadna, con D.N.I. n° NUM009, DÑA. Julia, con D.N.I. n° NUM010, D. Marcelino, con D.N.I. n° NUM011, contra FUNDACIÓ HOSPITAL SAN PAU I SANTA TECLA, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la parte actora".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por D. Lucas y otros ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 9 de febrero de 2005, en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Lucas y otros contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona de 15 de octubre de 2004, dictada en los autos nº 251/04, promovidos por la parte recurrente contra la Fundación Hospital Sant Pau y Santa Tecla, sobre reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad y, en su consecuencia, confirmamos en todas sus partes dicha resolución. Sin costas."

Por la representación de D. Lucas y otros, se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 18-05-2006. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. de Baleares de 21 de marzo de 2003 (R-83/03)

Por providencia de esta Sala de fecha 11-01-07 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 28-06-07, fecha en que tuvo lugar.

La demanda que dio origen a los presentes autos, actualmente en fase de recurso de casación para unificación de doctrina, plantea la pretensión de doce médicos adjuntos que vienen prestando servicios en la empresa Fundación Hospital San Pau y Santa Tecla para que, judicialmente, se declarase el derecho que, a los mismos, corresponde que las guardias de presencia física que realizan les sean consideradas como tiempo de trabajo efectivo y, por ende, se les retribuya, conforme al valor de la hora ordinaria condenando a la demandada al pago de las diferencias correspondientes a los años 2000, 2001 y 2002 y, subsidiariamente se les reconozca el derecho a que se remuneren, conforme al valor hora ordinaria, todas aquellas horas que excedan de la jornada anual de 2290 horas (48 de media semanal).

La sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona, de 15 de octubre de 2004, rechazó la petición principal de la demanda y planteado recurso de suplicación frente a la misma, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en sentencia de 9-02-2006, confirmó, íntegramente, la resolución judicial de instancia, absolviendo de la demanda rectora de autos a la empresa demandada recurrente.

Frente a esta última sentencia se articula, ahora, recurso de casación para unificación de doctrina por la parte demandante de autos, proponiendo tres motivos de impugnación:

El primero de ellos hace referencia a la condición y valor de las horas de guardia realizadas por encima del límite de 2290 horas anuales, 48 en computo semanal, para el que se propone como sentencia referencial la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, de 21 de marzo de 2003, dictada en el recurso 83/2003.

El segundo motivo hace relación al carácter de Derecho Necesario del artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores y el límite que supone a la autonomía de las partes para fijar, convencionalmente, un valor de la hora extraordinaria inferior al de la hora ordinaria, para el que se propone, como sentencia contradictoria, la de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2004, dictada en el recurso 976/2004.

El tercero y último motivo de impugnación, hace referencia a la condición de horas extraordinarias que han de merecer todas aquellas horas de trabajo que se realicen por encima del límite máximo de cuarenta horas semanales y, al respecto, se invoca la sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 8 de octubre de 2003, dictada en el recurso 48/2003.

Aunque se advierte un artificial desdoblamiento de una misma cuestión en el planteamiento de los tres motivos de casación enunciados procede adentrase en el análisis de los mismos, empezando por determinar si, para cada uno de ellos, concurre el requisito básico de la contradicción en los términos exigidos por el artículo 217 en relación con el 222 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral .

Empezando por el último de los motivos de impugnación propuestos es de resaltar que entre la sentencia recurrida y la de esta Sala que se propone como término referencial no se advierte la precisa concurrencia de identidad en las situaciones enjuiciadas en ambas resoluciones judiciales lo que sería necesario para poder admitir la concurrencia del requisito básico de la contradicción entre ellas.

Para empezar, son distintas las normas convencionales de aplicación en uno y otro caso, lo que, en principio, se erige en un obstáculo para admitir la identidad de situaciones enjuiciadas, en atención a la distinta regulación establecida en uno y otro caso.

En otro aspecto, son, asimismo, diferentes los procesos judiciales actuados en ambos casos, ya que mientras en la sentencia recurrida se resuelve una acción declarativa de derecho y de reclamación de cantidad en el caso de la sentencia referencial se solventa, judicialmente, una acción de impugnación de Convenio Colectivo.

Por otra parte, si bien el fallo de la sentencia referencial que, ahora, se examina anula, parcialmente, un precepto de Convenio Colectivo que excluye de la consideración de horas extraordinarias a las horas de guardia de trabajo efectivo o de presencia que, sumadas a la jornada ordinaria, excedan de la jornada máxima de 40 horas semanales, sin embargo, es lo cierto que para nada se pronuncia respecto al valor que haya de darse a dichas horas extraordinarias que es, precisamente, lo que constituye el objeto del litigio resuelto por la sentencia impugnada.

La aparente identidad que, en principio, pudiera advertirse entre las dos sentencias que se comparan, por cuanto abordan cuestiones que mantienen una cierta proximidad, sin embargo, queda desvirtuada si se tiene en cuenta que en la sentencia impugnada se resuelve sobre el único punto litigioso planteado, que no es otro, sino el referido a la manera en que han de retribuirse las guardias de presencia en cuanto excedan de la jornada ordinaria, extremo, éste, sobre el que no se pronuncia la sentencia de contraste.

Por todas estas razones no puede admitirse una propia y verdadera contradicción entre la sentencia recurrida y la de esta Sala que se propone como contradictoria respecto de este tercer motivo de impugnación.

En orden al segundo de los motivos de impugnación propuestos, el referido a los límites de la autonomía de la voluntad para fijar el valor de la hora extraordinaria en cuantía inferior a la establecida, con carácter imperativo, por el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores, la sentencia que se propone como término referencial es la de esta Sala, de fecha 28 de noviembre de 2004, dictada en el recurso 976/2004.

En la sentencia, ahora, impugnada lo que se pretendía con carácter principal y no fue estimado en la instancia, ni en suplicación, es que las horas de guardia de presencia física sean consideradas como de trabajo efectivo y les sean retribuidas conforme al valor de la hora ordinaria y, con carácter subsidiario, que tales horas, en cuanto excedan de la jornada anual de 2290 horas, ó de 48 de media semanal, se remuneren al valor de la hora ordinaria.

En la sentencia referencial lo único que se enjuicia y resuelve es que el valor de la hora extraordinaria no ha de ser inferior al de la hora ordinaria de trabajo.

Pues bien, solo en el supuesto de que se llegue a entrar en el enjuiciamiento de ese pedimento subsidiario de la demanda podría admitirse la concurrencia del requisito de la contradicción que, en cambio, para nada concurre respecto a la petición principal referida, como queda dicho, al abono de las horas de guardia de presencia física como horas ordinarias de trabajo.

La proximidad de planteamientos litigiosos no entraña, sin más, la concurrencia del requisito de la contradicción.

Por estas razones, en principio, no es dable admitir la contradicción entre las sentencias comparadas en orden al enjuiciamiento del segundo de los motivos de casación propuestos.

Queda por analizar a efectos de la contradicción el primero de los motivos del recurso, en el que se invoca como contradictoria la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares de fecha 21 de marzo de 2.003. En ella se resolvió sobre la pretensión de un grupo de médicos adjuntos de un centro hospitalario de Palma de Mallorca, para el que prestaban servicios como personal laboral, regidos por un Convenio de eficacia limitada en el que, al igual que en el caso resuelto en la sentencia recurrida, se contemplaba una retribución específica para las guardias de la sentencia extraestatutario. Tanto la demanda como la sentencia de contraste analizan la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 3 de octubre de 2.000, de la que extraen los demandantes la conclusión de que el tiempo dedicado a la atención continuada prestado por los médicos de equipos de atención primaria en régimen de presencia física en el centro sanitario, debe considerarse tiempo de trabajo en su totalidad y, en su caso horas extraordinarias, en el sentido de la Directiva 93/104. Por todo los demandantes afirmaban su derecho a percibir las horas de presencia física en el centro sanitario al mismo precio que las ordinarias, sin necesidad de determinar cuáles tendrán el carácter de hora extraordinaria al no pretenderse diferencia salarial alguna derivada de este último concepto. La Sala de Baleares resuelve el problema partiendo de la doctrina de la sentencia comunitaria para sentar la base, con cita de las sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2.001 (recurso 644/2001) y 12 de noviembre de 2.002 (recurso 1293/2001) de que la jornada máxima a realizar, incluidas las guardias de presencia, es la de 48 horas semanales en un periodo de referencia de un año. Por ello, "al pretender los actores en su pedimento 1.° que se declare que las horas de exceso sobre la jornada ordinaria de trabajo prestada por los mismos en servicio de asistencia continuada, tienen la consideración de horas extraordinarias, sólo cabría efectuarla en relación a las que superen las 48 horas semanales en cómputo anual conforme la doctrina antes reseñada". En consecuencia, la parte dispositiva estima en parte el recurso de suplicación estimando también en parte la demanda, declarándose que las horas de exceso sobre la jornada de 48 horas semanales, en cómputo de doce meses prestada por los actores a la demandada en servicio de asistencia continuada, tendrán la consideración de extraordinarias y deberán abonarse al mismo precio que la hora ordinaria de trabajo, lo que se traduce en el pago de la diferencia entre el valor de la hora de asistencia continuada abonada y el de la ordinaria en ese tramo. Como puede verse, esta decisión es coincidente con la que se adoptó por la sentencia de instancia que dio lugar a la de la Sala de Cataluña que hoy se impugna en el presente recurso.

En suma, la sentencia de contraste mantiene la misma doctrina que la recurrida en lo que se refiere a la retribución de las horas de guardias de presencia, pero es contradictoria con ella en la retribución del exceso de las 48 horas semanales, como se ha visto. Procede entonces que la Sala entre a conocer de esta cuestión y unificar la doctrina señalando aquella que resulte ajustada a derecho, aunque, como se verá, para decidir la forma en que han de ser retribuidas tales horas, ha de analizarse su naturaleza, en relación también con las que superando las 1.732 horas pero sin rebasar 2.290 son retribuidas con precio inferior a la hora ordinaria de trabajo.

Una vez descrita en los anteriores fundamentos lo esencial de la reclamación de los actores, debe advertirse que la cuestión aquí planteada ya ha sido resuelta por esta Sala en muy numerosas sentencias, como las de 21-2-2006 dictadas por el Pleno de la Sala (Recursos 2921/2004 y 3338/2004) y en muchas otras posteriores siguiendo el criterio de aquéllas, como las de 29-5-2006 (Rec.-2842/04) y 10-7-2006 (Rec.-3938/04 ). Por evidentes razones de seguridad jurídica, la decisión que aquí se va a adoptar ha de seguir los mismos criterios anteriores.

Constituye punto de partida para resolver la cuestión planteada la de determinar si la "jornada complementaria de atención continuada (guardias de presencia)" cuyo valor viene fijado en el art. 36 del Convenio en cuantía inferior a la de la jornada ordinaria debe considerarse tiempo de trabajo o no. A esta cuestión la respuesta de la Sala en las sentencias anteriores, con apoyo en lo previsto al respecto en el art. 2.1 de la Directiva 93/104 / CE en relación con el art. 6.1º de la misma y lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la CEE en sentencia de 9 de septiembre de 2003 (C-151/2002 ) esas guardias de presencia deben reputarse tiempo de trabajo.

La segunda cuestión a resolver era la de determinar si esas guardias de presencia quedan exceptuadas en su totalidad de la condición de horas extraordinarias, y en su caso, cómo habrán de ser retribuías. En el Convenio Colectivo de aplicación, en concreto en el art. 33 del V Convenio y en el 36 del VI, aplicables a los períodos reclamados se dice expresamente que "las guardias quedan excluidas de la jornada máxima legal y exceptuadas del régimen de horas extraordinarias", añadiendo que "las guardias no son horas extraordinarias"; y, además, regulándolas como "jornada complementaria" les aplica una retribución inferior a la de la jornada ordinaria.

Esta Sala, en las sentencias anteriores, atendiendo en la denuncia formulada por los reclamantes y discrepando de las previsiones de Convenio sobre la materia ha llegado a la siguiente conclusión literal: "Siendo así que las horas de guardia son de trabajo y que se realizan incuestionablemente sobre la duración de la jornada legal máxima a que se refiere el artículo 34 ET, de ello se desprende que las horas de trabajo -y las guardias lo son- que excedan de la jornada máxima del ET, 40 horas semanales o 1.826 horas y 27 minutos anuales (artículo 6 del Acuerdo Interconfederal de 1983 -BOE de 1 de marzo -), han de calificarse como extraordinarias forzosamente".

En cuanto a la remuneración de las horas extraordinarias, no cabe establecer para las horas que excedan de 40 semanales una retribución inferior a de la hora ordinaria, pues el artículo 35.1 ET es una disposición de derecho mínimo o necesario del que no pueden lícitamente disponer las partes. Sí podría establecerse un valor hora de la guardia de presencia inferior a la ordinaria, por el contrario, con aquellas que estén comprendidas entre las 1.732 y las 1.826,27, tal y como se afirma en nuestra sentencia de 8 de octubre de 2003 (recurso 48/2003 ), en la que se decidió declarar la nulidad del artículo 24.1.1 párrafo primero del Convenio Colectivo del Personal Laboral del sector sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas en cuanto excluía como horas extraordinarias las horas de guardia de trabajo efectivo o de presencia que excediesen de la jornada máxima legal de 40 horas semanales. Las horas comprendidas entre la jornada máxima pactada en el Convenio -1655 horas para el año 2002 y en 1624 horas para 2003- como tenían en todo caso y hasta las 40 la condición de ordinarias, podían ser retribuidas en la forma que el Convenio hubiese establecido, aunque su valor fuese inferior al de la hora ordinaria.

En consecuencia, en el caso que aquí se resuelve, las horas realizadas en servicio de guardia de presencia han de retribuirse con el valor establecido para la hora ordinaria de trabajo, pero únicamente aquellas que excedan de la jornada semanal de 40 horas o de 1.826 horas y 27 minutos en cómputo anual. Y ello aún cuando en alguna sentencia anterior de esta Sala (STS Social de 18 de septiembre de 2000 --recurso 1696/1999 -- se optó por estimar que eran horas extraordinarias -tiempo de trabajo- el utilizado por vigilantes de seguridad en el desplazamiento para depositar el arma reglamentaria, computándose como tales las que se realizaban por encima de la jornada pactada, no de la máxima legal de 40 horas del artículo 34 ET . Sin embargo parece más ajustada a la literalidad de los artículos 34 y 35 ET puestos en relación uno con otro, la interpretación de que sólo cabe calificar de horas extraordinarias las que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior, el 34, en el que se establece en 40 horas semanales la duración máxima de la jornada ordinaria.

En conclusión, reiterando los pronunciamientos anteriores sobre la materia y aplicando la anterior doctrina al caso que aquí ha de resolverse, procede la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina planteado por los actores lo que determina la necesidad de casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación en los términos acomodados a los criterios antes expresados que pasan por estimar los recursos de suplicación en su día interpuesto por los actores contra la sentencia de instancia y estimar en parte la demanda declarando el derecho de los demandantes a percibir en el período reclamado las horas realizadas en servicio de guardia de presencia con el valor establecido para la hora ordinaria de trabajo pero únicamente aquéllas que excedan de la jornada semanal de 40 horas o de 1826 horas y 27 minutos en cómputo anual, siendo adecuado a derecho que las trabajadas entre la jornada de 1732 horas establecida en el Convenio y las 1826,27 sean retribuidas con los valores previstos en cada caso en el Convenio Colectivo, descontando de todo ello las cantidades percibidas por aquéllas primeras horas. Sin que haya lugar a pronunciamiento de costas por no darse las circunstancias que lo hacen posible conforme a lo previsto en el art. 233 LPL .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.