El exiguo desarrollo del derecho de uso de la vivienda familiar en la Ley 8/2021
| Autor | C. Alicia Calaza López |
| Cargo del Autor | Notaria Doctora en Derecho |
| Páginas | 57-114 |
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EL EXIGUO DESARROLLO DEL DERECHO DE USO
DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN LA LEY 8/2021 1
C. A C L
Notaria
Doctora en Derecho
Sumario: 1. INTRODUCCIÓN. 2. ANÁLISIS DE LA REFORMA DEL ART.96 CC POR LA LEY
8/2021: ACIERTOS Y OMISIONES. 2.1 Ampliación de supuestos: hijos comunes
menores o mayores de edad con discapacidad. 2.1.1. Concreción: Hijos menores
de edad y comunes a los progenitores. 2.1.2. Exclusión de los hijos mayores de edad. 2.1.3.
Regulación específica del uso de la vivienda cuando hay hijos con discapacidad. 2.2 Plazo
de atribución. Modificación y extinción de la atribución: Rebus sic stantibus. 2.3. No
se contempla la atribución de la vivienda en el régimen de custodia compartida.
2.4. No se regula la cuantificación del derecho de uso ni la posibilidad de su
conversión. 2.5. La constancia en el Registro de la Propiedad. 3. LA REFORMA
DEL ARTÍCULO 822 DEL CÓDIGO CIVIL: LA DONACIÓN O LEGADO DEL
DERECHO DE HABITACIÓN. 3.1 Delimitación de los posibles beneficiarios.
3.2 Requisitos exigibles de lege data: Critica y Valoración: 3.2.1. El beneficiario
debe hallarse en situación de discapacidad. 3.2.2. La convivencia con el causante en la
vivienda. 3.2.3 Respecto de la vivienda sobre la cuál puede establecerse. 3.3. El disponente. 4.
BIBLIOGRAFÍA. 5. ÍNDICE JURISPRUDENCIAL
1. INTRODUCCIÓN
lante, CDPD) hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y ratificada por
España el 23 de noviembre de 2007, consagra el denominado “modelo social de
la discapacidad” conforme al cual corresponde a la sociedad adaptarse para reco-
nocer las múltiples y enriquecedoras capacidades del ser humano, garantizando,
al propio tiempo, el ejercicio de su capacidad jurídica en condiciones de plena y
absoluta igualdad. La entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio, de refor-
1 El origen de este trabajo reside en un estudio más extenso elaborado por la autora, titulado “El
uso y habitación de la vivienda familiar en el marco de la Ley 8/2021“ en Libro en Homenaje al Profesor Lasarte:
El derecho de familia en los últimos 40 años: fortalezas y debilidades en fase de publicación.
C. Alicia Calaza López
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ma de la legislación civil y procesal para el apoyo de las personas con discapacidad
en ejercicio de su capacidad jurídica, (en adelante, LRAPD) enraíza un progreso
sin precedentes en nuestro derecho privado al constatar normativamente que la
persona con discapacidad no solo tiene la misma capacidad para ser titular de
derechos y obligaciones, sino que ha de poder ejercerla por sí manifestando su
voluntad, con los apoyos voluntarios, legales e institucionales que fueren necesa-
rios, de modo que la representación de la persona quedará circunscrita para los
casos más severos, donde de igual manera, el curador representativo adoptará las
decisiones que procedan conforme la voluntad, preferencias y deseos de la perso-
na con discapacidad.
Compete, pues, a la persona tomar las decisiones que le conciernan, en todos
los ámbitos de su vida, personal y patrimonial, y a su entorno familiar vencer los
recelos ante la incertidumbre que este novedoso sistema de apoyos pueda apare-
jar, al menos en sus tiempos iniciales. Y nos corresponde, así, a todos los operado-
res jurídicos servir de cauce, herramienta y apoyo para promover la expresión, a
través de los medios técnicos y humanos oportunos, la práctica y ejecución de la
voluntad personal libre, consciente, autónoma, informada y debidamente confor-
mada de todas las personas 2.
Una de las modificaciones radicales operadas por esta Ley 3, con el abandono
del modelo médico y paternalista de la discapacidad, supone la afortunada erradi-
cación de la figura de la incapacitación, la superación del sistema representativo
y el correlativo tránsito hacia las fórmulas voluntarias, otorgadas en sede notarial,
siempre prioritarias respecto de las judiciales o legales, de apoyo en la toma de
decisiones, en definitiva la intervención directa de la persona con discapacidad
y la máxima atención a su voluntad, deseos y preferencias. Asimismo se suprime
la figura de la sustitución ejemplar que, en puridad, suponía testar por otro; en
concreto, esta figura era utilizada por buena parte de los padres para planificar la
atención personal y la suficiencia patrimonial de los hijos con discapacidad, para
cuando ellos no pudieran procurársela, sin embargo no ha de perderse de vista,
por su trascendencia práctica, la amplitud sin precedentes de la libertad de dispo-
sición a favor de los legitimarios con discapacidad que, conforme a la nueva nor-
mativa, pueden finalmente resultar beneficiarios de la totalidad de la herencia, y
disponer a título oneroso e inter vivos de los bienes que integran el patrimonio he-
reditario, de modo que los colegitimarios tan solo recibirán los que resten al falle-
2 El Profesor LASARTE ALVAREZ, C., aborda, con su proverbial brillantez, la problemática situa-
ción de los mayores, que, por razones de edad o enfermedad, constituyen el sector poblacional con mayor
tasa de discapacidad en “Abandono asistencia de la tercera edad y desheredación de los descendentes en
la España contemporánea” en La protección de las personas mayores”. LASARTE ÁLVAREZ (Dir.); MORETÓN
SANZ y LÓPEZ PELÁEZ (Coords.). Madrid. Tecnos, 2007.
3 Vid., en cuanto al diferente trato legislativo de los aspectos procesales de la reforma, CALAZA
LOPEZ, S., “La justicia civil indisponible en la encrucijada: la asincronía entre la reforma sustantiva y pro-
cesal en la provisión judicial de apoyos a las personas con discapacidad (1). LEY Derecho de familia nº 31,
julio-septiembre, La reforma civil y procesal de la discapacidad. Un tsunami en el ordenamiento jurídico,
Nº 31, 1 de jul. de 2021, Editorial Wolters Kluwer.
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cimiento del beneficiario 4. Como decimos, en contrapartida se desarrollan otras
opciones legales, ya implementadas anteriormente, para que los padres, a través
de un documento público ágil, eficiente y económico como lo es el testamento en
combinación con las facultades, hasta impensables, que confiere el artículo 252
También se han renovado figuras como la donación o el legado de derecho
de habitación para ajustarlas a las necesidades actuales y se ha retocado el art.
96CC en materia de atribución del uso de la vivienda en un contexto de crisis ma-
trimonial, cuando del matrimonio haya hijos comunes en situación de discapaci-
dad. Es por lo que nos proponemos a analizar alguna de las reformas acometidas
por esta Ley, que repercuten, de forma directa o indirecta, en uno de los aspectos
que más influyen en el bienestar y estabilidad de todos hijos, en especial los que se
hallan en una situación de discapacidad, cuál es la vivienda familiar.
Por lo que se refiere a la noción de discapacidad 6, dada la amplitud y hete-
rogeneidad de supuestos que comprende en tiempo presente y los impredecibles
en el futuro, ante el afortunado avance de la ciencia médica –que confiamos me-
jore la calidad de vida de las personas–, el fenómeno conocido por “el envejeci-
miento del envejecimiento”, o, la eventual aparición de nuevas enfermedades o
virus que aparejen una discapacidad de difícil evolución, el legislador ha renun-
ciado, parece que de manera intencionada, a proporcionar una aproximación
a tal concepto, de forma que debe recurrirse a la Disposición Adicional 4ª del
Código Civil según redacción dada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que
se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapa-
cidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, vigente el 3 de septiembre de 2021,
que textualmente señala:
“La referencia a la discapacidad que se realiza en los artículos 96, 756 número 7.º,
782, 808, 822 y 1041, se entenderá hecha al concepto definido en la Ley 41/2003,
de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las personas con discapaci-
dad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la
4 Art.808.4 CC “Cuando alguno o varios de los legitimarios se encontraren en una situación de
discapacidad, el testador podrá disponer a su favor de la legítima estricta de los demás legitimarios sin
discapacidad. En tal caso, salvo disposición contraria del testador, lo así recibido por el hijo beneficiado
quedará gravado con sustitución fideicomisaria de residuo a favor de los que hubieren visto afectada su
legítima estricta y no podrá aquel disponer de tales bienes ni a título gratuito ni por acto mortis causa”.
5 Art.252 CC “El que disponga de bienes a título gratuito en favor de una persona necesitada de
apoyo podrá establecer las reglas de administración y disposición de aquellos, así como designar la persona
o personas a las que se encomienden dichas facultades. Las facultades no conferidas al administrador co-
rresponderán al favorecido por la disposición de los bienes, que las ejercitará, en su caso, con el apoyo que
proceda.
Igualmente podrán establecer los órganos de control o supervisión que se estimen convenientes para
el ejercicio de las facultades conferidas”.
6 La STS, Sala Primera, de 11 de septiembre de 2019, además de reconocer que la discapacidad
es un concepto que evoluciona, señala que la discapacidad resulta de la interacción entre las personas con
deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.
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