Dogmática del daño penal. Una deuda histórico jurisprudencial de concepto
| Autor | Fernando Santa Cecilia García |
| Páginas | 111-148 |
DOGMÁTICA DEL DAÑO PENAL.
UNA DEUDA HISTÓRICO JURISPRUDENCIAL
DE CONCEPTO
FERNANDO SANTA CECILIA GARCÍA
Introducción y bien jurídico
La dogmática del daño penal no ha sido de las más cuidadas por el legisla-
dor español pese a la importancia práctica que tiene en términos de justicia ma-
terial. El desarrollo económico y moderna sociedad del riesgo justifica la vis ex-
pansiva de la protección de cada vez más bienes jurídicos objeto del delito de
daños. El déficit dogmático y conceptual existente obedece, por un lado, a la
pereza legislativa por los riesgos de encorsetar en el ámbito de la tipicidad una
definición formal; de otro, por la comodidad a que nos tiene acostumbrados el
sector de los seguros, cuya cuenta de resultados arroja suculentos beneficios.
Ante tan lamentable vacío legislativo, me he permitido el atrevimiento de
indagar retrospectivamente nuestra historia y cultura, observar la evolución de
esta categoría dogmática en el ordenamiento jurídico español. He podido com-
probar que salvo excepciones como la Ley de las XII Tablas, Ley Aquilia, Código
de las Siete Partidas y Código Penal de 1928, ningún otro texto legal posterior
ha tenido la valentía de definir el delito de daños. Gracias a la Doctrina y sobre
todo a la Jurisprudencia, desde el Derecho Romano, hemos podido dar al delito
de daños un emplazamiento institucional razonablemente honroso, aunque se-
guimos estando en deuda con la Jurisprudencia que ha sabido completar el or-
denamiento jurídico en defensa del Estado de Derecho.
Fernando Santa Cecilia García
El concepto de daños penales, deberá hoy día tener un valor funcional por
el surgimiento de nuevos bienes jurídicos que se expanden en la actual sociedad.
El delito de daños presenta una singular delictogénesis, no se persigue ánimo de
lucro alguno, se dañar por dañar a cambio de nada, la criminología enseña que
en la conducta, puede concurrir motivaciones de odio, venganza, envidia; otras,
para dañar o incendiar, se ha pasado previamente por caja. Urge por ello, reforzar
la protección de bienes jurídicos, que ya no se limitan a la afianzada propiedad
jurídico en su contexto patrimonial, ya sea total o parcial, colectivo o personal.
Hoy se extiende la protección de los daños a la salud pública, seguridad infor-
mática, sus secretos y claves, información almacenada en disco duro, honor, in-
timidad, propia imagen, libertad e indemnidad sexuales, infraestructuras críticas,
seguridad pública, del Estado, de la Unión Europea, violación de secretos, daños
a la Administración Pública, patrimonio militar, estatal, desórdenes públicos y
como no, daños medioambientales por afectar en términos ecocéntricos o bio-
céntricos, al conjunto de elementos, biodiversidad, flora, fauna...
Contexto histórico y emplazamiento institucional
Génesis del daño penal. Derecho romano
Damnum iniuria datum, daño causado en cosa ajena, puede definirse como
la lesión o destrucción de la cosa ajena debida a dolo o culpa sin directo propó-
sito lucrativo. La represión penal de actos ilícitos que producen un resultado
lesivo en patrimonio ajeno se regulaba en las XII Tablas1, que concedían accio-
nes privadas para reclamar la indemnización de daños causados por animales
domésticos, así como la sanción, por vía criminal, de conductas como el incendio
provocado2. Podemos decir que el «Derecho Penal» resultaba ser una materia
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1 La Ley de las XII Tablas pertenece a la denominada época antigua (753-130 a.C.). Se pro-
mulga durante el Decenvirato legislativo de fecha 451/450 a.c. En esta Ley, creemos tenga su
origen el principio de la reparación, encontrándose en los fragmentos de las XII Tablas la expre-
sión Rupitias qui injuria faxit, sarcito. Cfr. MOMMSEN, Theodor, Derecho Penal Romano, traducción
del alemán por Pedro Dorado Montero, ed. Jiménez Gil, Pamplona, 1999, tomo II, pp. 263 y ss.
2 Constancio II configuraba como sacrilegio, la destrucción mediante fusión, de monedas
de la ceca imperial. Los edificios y la propiedad rural merecieron singular protección por los
legisladores decenvirales. Los daños que aquéllos podían experimentar por medio del incendio
eran castigados con fuertes penas, con independencia de que se verificasen en poblado o despo-
blado. Las eficaces sanciones que, para la protección de los campos, dan idea de la protección
que en estos bienes ya se registraban en el Digesto y Ley de las XII Tablas, considerada como
fuente de acciones en la reparación de determinados daños causados con dolo o culpa (Leyes I,
II, VI y VIII del Título VIII, Libro XLVII Digesto. Ley I, Título I, Libro XI Digesto).
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Dogmática del daño penal. Una deuda histórico jurisprudencial de concepto
especialmente relevante en los preceptos de aquella vieja Ley y comienza a ger-
minar el substrato y naturaleza pública del delito de daños para su persecución,
desplazando la obligatio ex delicto privada.
El referente histórico que actualmente no ofrece dudas en la regulación y
consolidación del delito de daños y eventual reparación, fue la Lex Aquilia, de-
jando subsistente la limitada técnica de sanción patrimonial para daños causados
por cuadrúpedos prevista en la Ley Decenviral3. Este dato afirmativo lo con-
firmó un plebiscito del año 286 a.C., que reconoce el delito de daños como figura
autónoma: tipificándose el damnum iniuria datum4, siendo la Lex Aquilia la institu-
ción específica para obtener la reparación del daño causado con injuria5. Con ella
se inicia un proceso de regulación diversa de daños a personas y a cosas, siendo
la práctica pretoria primero y la jurisprudencial después, las que se encargarían
del desarrollo del delito de daños. En el ámbito de la responsabilidad, el criterio
de la culpa juega un papel relevante a efectos de imputación de la obligación de
indemnizar a causa de cualquier comportamiento antijurídico, y paradójicamente
se trasladaría después como criterio de imputación a las relaciones puramente
sutiles decisiones romanas, su variada casuística, la atención preferente dispen-
sada por los compiladores a este delito y el hecho de que los viejos términos y
conceptos romanos hayan sido adoptados y desarrollados por la doctrina más
reciente, nos hace acreedores de aquella Jurisprudencia consolidada y vigente en
la actual sociedad de riesgos6.
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3 Las XII Tablas procuraron la reparación de ciertos daños, aunque no fueran cometidos
con injuria. A esta clase pertenecían los que producían los cuadrúpedos (Ley I, Título I, Libro
IX Digesto).
4 Daño patrimonial producido como consecuencia de un acto antijurídico. Por injuria en-
tendía la Ley Aquilia no el proferir palabras afrentosas, sino lo que no se hacía con derecho, esto
es, el daño causado por culpa, aun por aquél que no lo quiso causar (Ley V § 1º, Título II, Libro
IX Digesto). Cfr. MOMMSEN, Derecho Penal Romano, pp. 264, 266, 273 y 291.
5 Esta famosa Ley sancionada en Roma fue debida al tribuno Aquilio (286 a.C.) de cuyas
disposiciones trata el Título II del Libro IX del Digesto. La datación de esta Ley, puede consul-
tarse en «Sulla Data della Lex aquilia», en Escritti Guiffrè, Milán, 1967, volumen I, pp. 77 y ss. Para
los daños a hombre libre, abuso de la adstipulación, seducción de esclavos, vid. MOMMSEN,
Derecho Penal Romano, p. 291.
6 La Ley Aquilia se estructura en tres Capítulos, de los cuales el primero y el tercero se refiere
a los daños causados a cosas. El primero, regulaba la muerte injusta de un esclavo ajeno o cua-
drúpedo gregario, imponiendo la obligación de pagar al dueño el valor máximo que haya tenido
la cosa en el año anterior a la muerte. Las disposiciones del tercer Capítulo se refieren a los daños
de todo género: cosas animadas o inanimadas (Cetereae rex praeter hominem et pecudem occisos), causa-
dos por incendio, fractura o cualquier clase de deterioro y se establecía una pena que habría de
determinarse de acuerdo con el criterio de mayor valor que el bien dañado tuviera en los últimos
treinta días anteriores a la comisión del hecho delictivo. Digesto 9,2,27,5. El tercer capítulo de la
Ley Aquilia tiene un sentido más lato, en su ámbito entraban todas las cosas que sufrían
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