Delitos contra las relaciones familiares. Sustracción de menores e impago de pensiones en la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo
| Autor | Ana Isabel Berrocal Lanzarot |
| Páginas | 41-110 |
DELITOS CONTRA LAS RELACIONES FAMILIARES.
SUSTRACCIÓN DE MENORES E IMPAGO DE
PENSIONES EN LA JURISPRUDENCIA DE
NUESTRO TRIBUNAL SUPREMO
ANA ISABEL BERROCAL LANZAROT
Consideraciones previas
En su configuración originaria, la patria potestad –potestas– era la jefatura
doméstica o soberanía que, el jefe del grupo, el paterfamilias, ejercía sobre todos los
miembros del mismo. Era un poder absoluto y despótico concebido a favor de
quien lo ejercía, hasta el punto que, en el Derecho romano clásico se declaraba
que, el paterfamilias gozaba del «derecho de la vida y la muerte» (ius vitae et necis)
sobre sus hijos, y, asimismo, se constituía como instrumento de cohesión del
grupo mismo. La patria potestad venía a ser el eje del Derecho de Familia, pues,
todas las instituciones familiares se concebían en función de ella; y, así concebida,
representaba un verdadero derecho subjetivo del paterfamilias sobre los hijos, así
como sobre los bienes o frutos de los bienes que, pudieran pertenecerles (normal-
mente por haberlos heredado de otros familiares). En los tiempos actuales, sin
embargo, la patria potestad es configurada exactamente desde el prisma contrario,
pues, la patria potestad es, propiamente hablando, una potestad en sentido técnico,
y no conforma en absoluto un derecho subjetivo que, corresponda a ambos pro-
genitores, ya que, las facultades o poderes que el ordenamiento jurídico reconoce
a éstos en relación con sus hijos, están estrechamente ligados con el cumplimiento
de los deberes que, sobre los progenitores pesan respecto de la educación, crianza
y formación de los hijos. Así pues, las facultades que el Código Civil otorga a los
progenitores respecto de los hijos son auténticas potestades, en cuanto «se trata
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de poderes que el ordenamiento les reconoce o concede para que los ejercite pre-
cisamente en interés o beneficio de los hijos, y no atendiendo a los propios intere-
ses de los sujetos activos de tales facultades o poderes»1. De todo ello resulta que,
la patria potestad como institución básica del orden social-familiar, es de orden
público2. Sobre tales bases, de la existencia de un vínculo de filiación –por natura-
leza o adopción–, legalmente establecido, el Código Civil hace derivar la patria
potestad que corresponde a los progenitores respecto de sus hijos menores no
emancipados. Así resulta del artículo 154, párrafo primero del Código Civil, en
cuanto establece que «los hijos no emancipados están bajo la patria potestad de los padres».
Por tanto, la patria potestad en su configuración jurídica-positiva actual se define
como una función que debe ser ejercitada en beneficio de los hijos, en la que se
integra un conjunto de derechos, que la ley concede a los padres sobre las personas
y bienes de los descendientes con el fin de asegurar el cumplimiento de los deberes
que a los primeros incumbe respecto al sostenimiento, educación, formación y
desarrollo, en todos los órdenes de los segundos, ya se trate de menores de edad,
ya de mayores incapacitados. Sólo los padres pueden ser titulares de la misma, y,
como tal institución, las facultades que la integran tienen el carácter de intransfe-
rible, irrenunciables, imprescriptible e indisponible y de carácter social3. Se impide
al titular el abandono de las finalidades que su cumplimiento persigue y no se
otorga virtualidad extintiva a la dejación del ejercicio. En definitiva, lo que prima
en esta institución es la idea de beneficio o interés de los hijos, conforme establece
dentro del Título VII «De las relaciones paterno-filiales», del Libro I del Código
Civil, que regula los derechos y deberes de los padres, que derivan de la titularidad
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1 LASARTE ÁLVAREZ, Carlos, Principios de Derecho Civil, T. VI. Derecho de Familia, 19ª ed., Ma-
drid-Barcelona, 2021, p. 332.
2 DÍEZ-PICAZO, Luís, y GULLÓN BALLESTEROS, Antonio, Sistema de Derecho Civil, vol. IV.
Derecho de Familia. Derecho de Sucesiones, 10ª ed., Madrid, 2006, p. 256.
3 PÉREZ ÁLVAREZ, Miguel Ángel, «La protección de los menores y las medidas de apoyo a
las personas con discapacidad. La patria potestad», en Martínez de Aguirre Ald az, Carlos
(coord.), Curso de Derecho Civil. Vol. IV. Derecho de Familia, 6ª ed., Madrid, 2021, pp. 391-392 quien,
asimismo, precisa que la patria potestad pertenece a la categoría de las llamadas «potestades fa-
miliares». Vid., asimismo, las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 11 de octubre
de 1991 (LA LEY 44425-JF/0000), que señala que «la patria potestad es un derecho-deber de
carácter obligatorio, irrenunciable, imprescriptible, que debe ejercitarse siempre en beneficio del
menor, pero puede privarse total o parcialmente de él a los titulares»; de 25 de junio de 1994 (LA
LEY 13968/1994), se configura la patria potestad como un conjunto de derecho de los padres
sobre la persona y bienes de los hijos, y conjunto de deberes inherentes a ella; de 31 de diciembre
de 1996 (RJ 1996/9223); y, de 20 de mayo de 1997 (RJ 1997/3891). Por su parte, señala LASARTE
ÁLVAREZ, Principios de Derecho civil, pp. 332-333 que la subordinación de las facultades paternas a
la formación de los hijos ha lle vado a algunos autores a defender la idea de que (al igual que la
propiedad) la patria potestad debe configurarse actualmente como una función social, conclusión
que, a su juicio, resulta exagerada y en todo caso, confusa por imprecisa. Y, añade «baste resaltar
el aspecto de potestad para llegar a la conclusión unánimemente aceptada de que los poderes
paternos se encuentran sometidos y dirigidos a la formación integral de los hijos ».
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de la potestad (artículos 154 a 171)4. La patria potestad «es una función dual atri-
buida a ambos progenitores, cuya finalidad esencial es el cuidado, educación y for-
mación integral de los hijos. La filiación es el hecho determinante de la patria po-
testad»5. Por otra parte, el hijo menor de edad, si tuviera suficiente juicio, podrá
ser oído antes de tomar decisiones que les afecten sea en un proceso contencioso
o de mutuo acuerdo (artículo 154.4 del Código Civil y artículo 9 de la Ley Orgánica
de la Convención sobre los Derechos del Niño)6.
Por su parte, la Constitución española otorga rango constitucional a la res-
ponsabilidad primaria de los padres en la atención y educación de sus hijos, aun-
que no lo mencione expresamente. Así, el artículo 39 dispone que
«1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica
de la familia.
2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los
hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las
madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación
de la paternidad.
3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos
dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás
casos en los que legalmente proceda.
4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacio-
nales que velan por sus derechos».
La actuación de los poderes públicos en relación con el menor se sustancia
en tres ámbitos concretos: 1) Se indica que los poderes deben asegurar la protec-
ción integral de los menores de edad; 2) La función de atender a los hijos corres-
ponde a los padres; 3) A los menores de edad se les reconocen los derechos que
recogen los acuerdos internacionales sobre la infancia, que España ha ratificado7.
Ahora bien, aunque no se determina en el texto constitucional, está claro
que la intervención de los poderes públicos para una adecuada protección de los
menores, resulta compatible y opera al mismo nivel que la función de los padres,
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4 Vid., las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 11 de octubre de 1991 (RJ
1991/7447); de 20 de enero de 1993 (RJ 1993/478); y 31 de diciembre de 1996 (RJ 1996/9223).
5 BALLESTEROS de los RÍOS, María, «Comentario al artículo 154 del Código Civil », en Ber-
covtiz Rodríguez-Cano, Rodrigo (coord.), Comentarios al Código Civil, 5ª ed., Navarra, 2021, p. 324.
6 Vid., las sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 11 de junio de 1998 (RJ
1998/4681); de 19 de julio de 2021 (Roj. STS 3028/2021; ECLI:ES:TS:2021:3028); y, de 19 de
abril de 2022 (Roj. STS 1563/2022; ECLI:ES:TS:2022:1563).
7 Vid., RUISÁNCHEZ CAPELASTEGUI, Covaonga, La privación de la patria potestad, Barcelona
2006, p. 19. Asimismo, las sentencias del Tribunal Constitucional, de 15 de noviembre de 1990
(RTC 1990/184); y, de 18 de marzo de 1998 (RTC 1998/67).
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