Aspectos sobre los incendios de montes imprudentes en la doctrina del Tribunal Supremo (1870-1995)
| Autor | Pedro Ortego Gil |
| Páginas | 189-265 |
ASPECTOS SOBRE LOS DELITOS DE
INCENDIO DE MONTES IMPRUDENTES EN
LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO
(1870-1995)
PEDRO ORTEGO GIL
Un p re vi o acer cami ento his tóri co
En los textos de raigambre romana, tanto visigodos como medievales, se
recogió la distinción entre el delito de incendiarios y los incendios. Los primeros,
regulados bajo la expresión los que quemaren o ponen fuego u otras similares, castiga-
ron la perpetración dolosa del incendio. Por el contrario, los segundos sanciona-
ron a aquellos que hacían o encendían fuego y provocaban con su propagación
–lo que no se dice explícitamente– daños, es decir, la comisión imprudente del
incendio1. Esta distinción se mantuvo en el Código penal de 1822, empleando
verbos que permiten diferenciar unas y otras conductas2.
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1 Fuero Juzgo, 8, 2, De las quemas y d e los quemadores, cuyas tres leyes regulan
sucesivamente: los que queman casas en cibdat, o fue ra; los que queman monte y los que van en
carrera, e fazen fuego. Por su parte, en Partidas, 7, 10, título De las fuerças, su ley tiene la siguiente
rúbrica: Que pena merescen los que con armas, e con ayuntamiento de omes armados, ponen fuego
en casas, en mieses agenas, también ellos como los que viniesen en su ayuda; e de los otros que
lo acendiesen por ocasión, o de otra man era. Las cursivas son mías. Con mayor amplitud lo abordé en
«Incendios e incendiarios. Notas histórico-jurídicas durante la Edad Moderna», Initium, 23
(2018), pp. 345-500. A este propósito, observaba QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio [y GIMBERNAT
ORDEIG, Enrique], Tratado d e la parte especial del Derecho penal. Infracciones contra la comunidad social,
Madrid, 1967, tomo IV, p. 179, que «en los más de los tipos gira la oración sobre la referencia los
que incendiaren, no a los que causaren determinados resultados».
2 Código penal 1822, Parte segunda, título III, capítulo VIII, De los incendios y otros daños.
Art. 787. Cualquiera que con intento de hacer daño hubiere puesto fuego a alguna casa, choza,
embarcación o cualquier lugar habitado, o a cualquier edificio que esté dentro de un pueblo o
contiguo a él… Art. 788. Cualquiera que hubiere puesto fuego de intento para hacer daño a algún
Pedro Ortego Gil
La regulación sistemática del primer Código penal, al incluir, bajo la rú-
brica De los incendios y otros estragos, la comisión dolosa y culposa, se rompió en los
sucesivos textos hasta 1995. Tanto el Código penal de 1848 como los posteriores
hasta 1944 sólo incluyeron en dicho título la perpetración dolosa, manteniendo
la mención secular de los incendiarios. Tal regulación sistemática no volvió a
aludir expresamente al hecho de hacer o encender fuego, sino que los incendios
culposos fueron acogidos en el título destinado a la imprudencia en relación con
el tipo correspondiente3. Conviene destacar que el Código de 1870 incluyó el
peligro de propagación en la comisión dolosa de los incendios de montes4, aun-
que el de 1928 lo hizo con referencia a los bosques5. Los de 1932 (art. 542.2º) y
1944 (art. 551.2º) omitieron esta referencia. Un factor, el de propagación, que es
consustancial a la propia evolución de la legislación criminal sobre los incendios,
porque el fuego, como elemento de la naturaleza, tiene ínsita tal capacidad si no
se previene o corta.
No bastan las disposiciones escritas para comprender el mundo jurídico
alrededor de los incendios. La costumbre es esencial en su devenir, pues delimitó
(por experiencia acumulada) el peligro y las condiciones o requisitos para evitar
que los fuegos empleados en ciertas labores en las zonas rurales se propagaran.
La costumbre, tanto concebida jurídicamente como desde una concepción de
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edificio no habitado, ni situado en pueblo o contiguo a él, o a minas de metales, así en sus obras
interiores como en las exteriores, o a colmenas, establos, apriscos, zahurdas, o a mieses segadas o
antes de segar, o pajares o pilares de heno, cáñamo o lino, o bosques, arbolados, plantíos… Art.
789. Cualquiera que haciendo alguna roza o quema de tierra o de rastrojos o de pasto seco, o
quemando cualquiera otra cosa, a menos de… o a cualquiera distancia, haciéndose la quema en día
de viento, o tirando fuegos artificiales, o disparando armas de fuego sin las debidas precauciones,
hubiere causado incendio en las cosas ajenas, será castigado…
3 Código penal de 1848. Título XII I, Capítulo VII, Del ince ndio y otros estragos. Art. 457.
Se castigará el ince ndio con la pena de cadena temporal: … 3º. Cu ando se ejecutare en mieses,
pastos, montes o plantíos… Título XV, De la imprudencia temeraria. Art. 469. El que por
imprudencia temeraria ejecutare un hecho, que si mediara malicia constituiría un delito grave,
será castigado… y con… si constituyera un delito menos grave. Estas mismas penas se
impondrán respectivamente al que con infracción de los reglamentos cometiere un delito por
simple imprudencia o negligencia.
4 Código penal de 1870. Título XIII, Capítulo VII, Del incendio y otros estragos. Art. 569.
Cuando en el incendio de mieses, pastos, montes o plantíos hubiera habido peligro de propagación
por hallarse otros contiguos a los incendiados, se impondrá la pena superior en un grado de la
correspondiente al delito... Título XIV, De la imprudencia temeraria. Art. 581. El que por
imprudencia temeraria ejecutare un hecho que si mediare malicia constituiría un delito grave, será
castigado con… y con… si constituyere un delito menos grave. Al que con infracción de los
reglamentos cometiere un delito por simple imprudencia o negligencia, se impondrá la pena de
arresto mayor en sus grados medio y máximo.
5 Art. 581. Serán castigados con las penas de seis a diez años de reclusión: 2° Los que
incendiaren bosques, mieses, pastos o cosechas de cualquier clase, pendientes o recogidas, siempre
que hubiere peligro de propagación a otros objetos o productos análogos de distintos dueños.
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Aspectos sobre los delitos de incendio de montes imprudentes
mantenimiento secular de determinadas prácticas, tuvo una finalidad preventiva
evidente, con independencia de que se alegara tanto por quienes acabaron pro-
vocando los incendios como por las comunidades perjudicadas.
Es manifiesto que la costumbre marcaba unas pautas de ámbito comunitario
en el manejo del fuego. La costumbre, propia del territorio, es, esencialmente, ex-
periencia y, de ella, surgieron las condiciones para su empleo con el fin de evitar
su descontrol y propagación, es decir, marcaba el patrón para su utilización prác-
tica, evitando el riesgo que para la comunidad cercana podía ocasionar su mal uso,
especialmente tratándose de labores agropecuarias o forestales. Salvo la adminis-
trativa, la legislación liberal, y en concreto el código penal junto con su interpreta-
ción doctrinal y jurisprudencial, se desliga de esa visión comunitaria y atiende más
a un individuo (modelo) del que se espera un conjunto de comportamientos vitales
como la prevención, la precaución, la cautela y la racionalidad a la hora de manejar
el fuego. De manera que, aunque se delimite, como en nuestro caso, en los montes,
este individualismo modélico se puede abstraer a cualquier conducta, situación y
cosa, con independencia de su posterior concreción.
Un aspecto que, por tanto, observaremos en estas páginas es la mudanza
desde la valoración que la práctica comunitaria tenía sobre la configuración de la
culpabilidad en la producción de los incendios imprudentes a otra, típicamente
liberal, en la que se acude a un abstracto modelo de racionalidad individual in-
cumplido. En otras palabras, el paso de una vida en la que la comunidad es la
que había marcado consuetudinariamente las reglas de comportamiento6, a otra
en la que se abandona tal delimitación y, sobre la normativa legal y reglamentaria,
se fijan por la jurisprudencia reglas abstractas aplicables a cualquier persona en
cualquier hecho, con independencia de las peculiaridades requeridas en los mis-
mos. De la costumbre, como regla que marca la experiencia y las conductas res-
ponsables, a la visión jurisprudencial caracterizada, como veremos, por la racio-
nalidad exigible a un hombre medio, normal o prudente, o las cautelas pautadas
para personas regularmente cuidadosas, conscientes o reflexivas, al hombre más
vulgar o mediante fórmulas similares.
A lo largo del siglo XIX se fue pergeñando una legislación extravagante a la
criminal, propiamente dicha, para la protección de los montes. Estas disposiciones
administrativas, que en realidad arrancan desde mediados del siglo XVIII si tene-
mos presente su regulación general para toda España7, también recogieron el
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6 Es más habitual encontrar menciones a la costumbre, los usos o las prácticas habituales en
los recursos de los abogados. No obstante, tales referencias también l as hallamos en algunas
sentencias. Por ejemplo, STS 233/1881, de 30 de dic iembre: «la práctica y costumbres». STS
38/1968, de 16 de enero: «la us ual medida». Salvo que se indique otra cosa, las sentencias men-
cionadas pertenecen a la Sala de lo penal del Tribunal Supremo.
7 Ordenanza de montes y plantíos de 7 de diciembre de 1748 : XXII. Se prohíbe todo nuevo
rompimiento sin facultad real, pena de diez ducados por fanega con la aplicación antecedente, y
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