STS, 20 de Julio de 2007

La Sentencia antes citada dice en su parte dispositiva lo siguiente: "Fallamos Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo número 1.269/01 interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. Jorge Pérez Vivas en nombre y representación de D. Jose Ramón, contra la resolución de la Dirección General de la Policía, de fecha 1 de junio del año 2.001, por la que se desestimó el recurso de alzada por el interpuesto contra el Acuerdo, de fecha 20 de abril del año 2.001, del Tribunal calificador de las pruebas selectivas para el ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, resolución reflejada en el Fundamento de Derecho Primero, y en el particular en el mismo descrito, la cual, por ser ajustada a derecho en ese concreto particular, confirmamos; y todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas".

Por escrito de 27 de julio de 2006, por el Abogado del Estado se formaliza la oposición al recurso de casación, basándose de un lado en la imposibilidad de sustituir al tribunal de instancia en la valoración de la prueba, y de otro en la doctrina de la discrecionalidad técnica.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto, se ordenó que las actuaciones quedasen pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 18 de julio de 2007, en que lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. José Díaz Delgado,

La sentencia recurrida se basa en los siguientes fundamentos jurídicos:

"PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo se dirige contra la resolución de la Dirección General de la Policía, de fecha 1 de junio del año 2.001, por la que se desestimó el recurso de alzada por el interpuesto contra el Acuerdo, de fecha 20 de abril del año 2.001, del Tribunal calificador de las pruebas selectivas para el ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía (convocatoria de 14 de Abril de 2.000, Boletín Oficial del Estado número 101, de 27 de Abril) al no superar la cuarta prueba de las previstas en el proceso selectivo consistente en un reconocimiento médico.

Pretende el recurrente la anulación de la resolución citada en el particular relativo a su exclusión del proceso selectivo expresado, y afirma que la misma es contraria a derecho. En apoyo de dicha conclusión y en esencia aduce los siguientes argumentos:

1. - Que participó en el proceso selectivo iniciado con la Convocatoria antes aludida superando las tres primeras pruebas de la oposición.

2. - Que en la cuarta de la pruebas previstas en el procedimiento selectivo consistente en un reconocimiento médico, resultó excluido por el Tribunal Médico actuante motivo por el cual se le declaró no apto para el ingreso en la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía por estar incurso en la causa de exclusión contemplada en el punto 4.3.1 de la Orden del Ministerio del Interior de 11 de enero de 1.988, por apreciarse "patología aparato locomotor".

3. - Que su exclusión del proceso selectivo carece de razón alguna pues, incluso en el expediente no hay ni un solo documento que indique cual es la patología que padece el actor, siendo lo cierto que él no padece patología alguna que pueda enmarcarse en el punto 4.3.1 de la Orden del Ministerio del Interior de 11 de enero de 1.988, por la cual se le excluyó del proceso selectivo, por lo que no tiene defecto físico alguno que el dificulte para el desempeño de las funciones propias de un miembro del Cuerpo Nacional de Policía.

La Administración demandada, por su parte, interesó la desestimación del presente recurso argumentando, en líneas generales, que la decisión adoptada por el Tribunal actuante se entronca dentro de la denominada "discrecionalidad técnica", dado que la exclusión del recurrente fue debida a estar incurso en la causa contemplada en el punto 4.3.1 de la Orden de 11 de enero de 1.988 a la que se refieren las Bases de la Convocatoria, no pudiéndose, en base a un criterio subjetivo, modificar el criterio objetivo utilizado por el órgano administrativo actuante.

Para una adecuada resolución de la controversia que se somete a la consideración de la Sección se hace preciso poner de relieve algunos hechos, plenamente acreditados en las presentes actuaciones y sobre los que no existe discusión alguna entre los hoy contendientes, pues será desde su constatación desde la que habremos de encontrar la solución a adoptar. Y así:

1. - El actor participó en el proceso selectivo hecho público por Resolución de 14 de Abril de 2.000 de la Dirección General de la Policía, por la que se convocaba oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, superando, de las pruebas previstas para la fase de oposición en la base 7 de dicha Convocatoria, la primera (conocimientos), la segunda (aptitud física) y la tercera (psicotécnica) de las mismas, no así la cuarta prueba consistente en un reconocimiento médico;

2. - En dicha cuarta prueba, reconocimiento médico como sabemos, el recurrente resultó excluido al habérsele apreciado, por el Tribunal encargado de llevarlo a cabo, una "Patología del aparato locomotor" motivo que, a juicio de dicho Tribunal, constituía causa de exclusión para el ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, siendo declarado el recurrente, en consecuencia, no apto;

3. - Practicada prueba pericial en las presentes actuaciones, por el Sr. Forense se emitió Informe, fechado el 23 de enero de 2.004, en el que expresa lo siguiente:

"CONSIDERACIONES MÉDICAS .

El diagnóstico certero de pie plano viene determinado por unos signos radiológicos que confirman disminución del ángulo plantar junto con la clínica.

En el caso del recurrente, la exploración física arroja un resultado de cierto valgo bilateral y ligera disminución del arco longitudinal, con un ángulo radiológico en rango normal (mediciones sobre radiografía de proyección lateral).

Por tanto se descarta que aunque presente cierto valgo de talón (que en ocasiones incluso puede considerarse fisiológico) sea portador de un pie plano disfuncional.

Dicho estado no repercute sobre la funcionalidad del pie, permitiéndole realizar actividad física y deporte.

CONCLUSIONES MÉDICO-FORENSES. En respuesta a los extremos interesados, concluímos que Jose Ramón no presenta alteración del aparato locomotor que le limite o dificulte el desarrollo de tareas propias del Cuerpo de Policía ni pueda verse agravada por las mismas."

La resolución de 14 de abril de 2.000 de la Dirección General de la Policía, por la que se convocó oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación de la División de Formación y Perfeccionamiento, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, hizo públicas las Bases de dicho proceso selectivo entre las que se disponía, (Base 7 punto 1.4), que la cuarta prueba, consistente en un reconocimiento médico, "estaría dirigida a comprobar que no concurre en el aspirante ninguna de las causas de exclusión a que se refiere la Orden de 11 de enero de 1.988".

Dicha Orden establece, en su apartado 4.3.1, que constituye causa de exclusión, entre otras, "las alteraciones del aparato locomotor que limiten o dificulten el desarrollo de la función policial o que puedan agravarse, a juicio del Tribunal Médico, con el desempeño del puesto de trabajo. (Patología ósea de extremidades, retracciones o limitaciones funcionales de causa muscular o articular, defectos de columna vertebral y otros procesos óseos, musculares y articulares)".

En base a estas concretas previsiones el Tribunal Médico designado para actuar en el proceso selectivo, y en reunión celebrada el día 20 de abril del año 2.001, apreció en el recurrente "Patología del aparato locomotor", lo que determinó su exclusión de aquél.

El concreto objeto del presente proceso consiste, por tanto, en determinar si la exclusión del recurrente fue ajustada a derecho, pretensión que la Administración demandada considera improsperable sobre la base de que pretende sustituirse un juicio emitido por un Tribunal calificador en el ejercicio de una potestad discrecional, juicio que, dada la presumible imparcialidad de los miembros que componen dichos Tribunales, especialización de sus conocimientos e intervención directa en las pruebas practicadas, no puede revisarse pues, y en principio, los Tribunales de Justicia no pueden convertirse en segundos Tribunales calificadores de todos los concursos y oposiciones que se celebren, sustituyendo con sus propios criterios de calificación los que, en virtud de aquella discrecionalidad técnica, corresponden exclusivamente a los Tribunales que hayan de juzgar las pruebas selectivas.

Así pues para la resolución del presente recurso es preciso tener en cuenta dos principios generales, cuales son el de la discrecionalidad técnica de que gozan las Comisiones calificadoras de oposiciones y concursos y, en segundo término, la inatacabilidad de las bases de dichos procesos selectivos con ocasión de la resolución de los mismos siempre y cuando, como habremos de convenir, no hubieran sido recurridas en tiempo oportuno.

Con relación al primero de los principios generales el problema que se plantea, no exento de dificultad, es tratar de delimitar con cierta precisión lo que propiamente constituye el núcleo central de la discrecionalidad técnica, pues si bien es verdad que las potestades discrecionales no permiten que, en su ejercicio correcto, se sustituya la valoración del órgano que la tiene atribuida por ninguna otra, no es menos cierto que las exigencias a las que en un Estado de Derecho debe responder la actuación de dichas potestades no las excluye, en su totalidad, del control Jurisdiccional sino, únicamente, en dicho núcleo central. En este sentido resulta ilustrativa la Sentencia de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo de 11 de Junio de 1.991, que resume la doctrina existente al respecto del control Jurisdiccional de la actuación Administrativa, consagrado en el artículo 106.1 de la Constitución, control que se extiende incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas, y que viene siendo aplicada por los Tribunales, a través de varias pautas que, como expresa la Sentencia citada, son:

1. - El control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad;

2. - La contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los Principios Generales del Derecho, que informan todo el Ordenamiento Jurídico y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, de donde se deriva que la actuación de esta potestad ha de ajustarse a las exigencias de aquellos; y,

3. - El principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, recogido en el artículo 9.3 de la Constitución, que aspira a que la actuación de la Administración sirva con racionalidad los intereses generales (artículo 103.1 de la Constitución ).

Dicho de otro modo, como señala el propio Tribunal Supremo en su Sentencia de 22 de diciembre de 1.988, "las limitaciones a la discrecionalidad administrativa en la materia (a salvo la desviación de poder) se refieren al procedimiento por el que se llega a la resolución del concurso y a la apreciación de las condiciones legales de los aspirantes, pero no se extiende a los juicios técnicos de los Tribunales Calificadores. La valoración de los méritos de los concursantes no tiene otros límites legales que los que, en su caso, se establezcan en las Bases de la convocatoria."

En definitiva, si bien el Tribunal Calificador goza de amplia discrecionalidad técnica no cabe duda, de acuerdo con lo expuesto, que la misma debe descansar en el respeto a lo dispuesto en las Bases del proceso selectivo y, en concreto y en lo que afecta al supuesto que nos ocupa, si realmente concurría en el actor la causa de exclusión contemplada en el apartado 4.3.1 de la Orden del Ministerio del Interior de 11 de enero de 1.988 y que fue la que, como sabemos, determinó la misma.

De contrario, la valoración de una disfunción realmente constatada se entronca, en verdad, dentro de lo que podríamos calificar como "núcleo material de la discrecionalidad técnica" respecto al cual cabe decir, (en este sentido se manifiesta el Tribunal Constitucional en Sentencias, entre otras, de 18 de abril de 1.989 y 14 de noviembre de 1.991, y el Tribunal Supremo en Sentencias de 28 de enero y 21 de febrero de 1.992 ), que no corresponde a este Órgano Jurisdiccional interferirse en el margen de apreciación otorgado al Órgano de Calificación, ni examinar la medida legal o administrativa para decidir si es la más adecuada o la mejor de las posibles, sino comprobar si no se ha sobrepasado el margen de libertad creando una diferencia de trato irracional o arbitraria entre los evaluados y ello porque las valoraciones efectuadas por los Tribunales Calificadores, y en este concreto ámbito, no son susceptibles de control jurídico como no sean los supuestos, extremos, de desviación de poder o notoria arbitrariedad y entonces sólo para anular las mismas, nunca para sustituirlas por otras.

Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en el Fundamento precedente hemos de entrar a resolver la cuestión debatida, cuestión acerca de la cual, no existe duda alguna, a juicio de la Sección, desde el punto de vista de los hechos determinantes, criterio de control del ejercicio de las potestades discrecionales, como dijimos, que la exploración física del hoy recurrente "arroja un resultado de cierto valgo bilateral y ligera disminución del arco longitudinal, con un ángulo radiológico en rango normal (mediciones sobre radiografía de proyección lateral). Por tanto se descarta que aunque presente cierto valgo de talón (que en ocasiones incluso puede considerarse fisiológico) sea portador de un pie plano disfuncional. Dicho estado no repercute sobre la funcionalidad del pie, permitiéndole realizar actividad física y deporte".

Y no tenemos ninguna duda, decimos, pues al margen de que la misma fue apreciada por el Tribunal Médico actuante, resulta que la misma fue constatada, a instancias del propio recurrente, por el informe del medico forense en el cual se hace referencia a otros informes aportados por el actor, y dicha prueba fue solicitada por el actor en fase probatoria.

Sobre este punto lo que ahora debemos cuestionarnos es si esta disfunción es causa suficiente de exclusión del proceso selectivo que conocemos, porque la misma pudiera eventualmente afectar al ejercicio de la función Policial, o si, por contra, aquélla supone un simple y pequeño defecto físico sin ninguna relevancia a dichos efectos, pero destacando que la argumentación esgrimida en el escrito de demanda gira en torno a lo que hemos definido como núcleo material de la decisión técnica y este juicio técnico, como ya expresamos, no puede ser sustituido por un pronunciamiento de los Tribunales de este Orden Jurisdiccional máxime cuando, como es el caso, el informe del medico forense de 23 de enero del 2.004 ha corroborado la realidad de la patología que padece el actor, y, por otro lado, no se aprecia desviación de poder alguna ni notoria arbitrariedad, ni quiebra del principio de igualdad.

Es por todo ello, en definitiva, es por lo que procede desestimar el presente recurso contenciosoadministrativo".

El Abogado del Estado alega como primer motivo de oposición al presente recurso contencioso-administrativo la doctrina jurisprudencial que impide revisar en casación la valoración de la prueba hecha por el Tribunal de instancia. Sin embargo, de la lectura de la sentencia recurrida, se desprende que dicho Tribunal, que admite de forma correcta la prueba pericial, después no la valora, sino que prescinde de dicha valoración alegando que afecta al núcleo esencial de la discrecionalidad técnica.

Ya en este punto conviene recordar lo dicho por esta Sala en recientes sentencias, entre otras en la de 2 de marzo de 2007, donde se dice que:

"PRIMERO.- La recurrente alega esencialmente la doctrina de la discrecionalidad técnica administrativa. Sostiene que existe infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate. En concreto alega la violación de los principios recogidos en el artículo 23 y 103 de la Constitución, reiterados en el artículo 19 de la ley 30/1984, de 2 de agosto, de mérito, igualdad y capacidad en el acceso a la función pública, pues el Tribunal judicial ha sustituido el criterio de discrecionalidad técnica del Tribunal calificador.

Sin embargo es difícil incardinar la imposibilidad de revisión jurisdiccional entre dichos principios, hasta tal punto que cita artículos que no solo no impiden dicha revisión, sino que la exigen. En efecto no existe incompatibilidad alguna entre los principios antes citados y el control jurisdiccional de los actos administrativos, de todos sin excepción, según la cláusula de residenciabilidad universal establecida en el artículo 106.1 de la Constitución, y aunque es cierta la doctrina que establece que el Tribunal judicial no puede sustituir el criterio del Tribunal calificador por el suyo propio, al ser aquel un juicio técnico, y que esa doctrina ha tenido un amparo jurisprudencial, entre otras, en las sentencias que cita la recurrente, dicha doctrina no es contraria a la fiscalización de estos actos, sino que lo que viene a sostener es que el juicio del Tribunal técnico no puede ser sustituido por el criterio del órgano judicial, en tanto aplique ciencia propia, con la excepción precisamente del ordenamiento jurídico que "ex lege", debe conocerlo el Juez. Pero ello no puede impedir que el interesado utilice los medios de prueba que tenga a su disposición .Así lo han declarado, entre otras, las sentencias de esta Sala de 4 de enero y 14 de junio de 2006 . En efecto, la naturaleza técnica de los actos administrativos no es exclusiva de los Tribunales calificadores de procesos selectivos, sino también de otro órganos administrativos, impropiamente llamados Tribunales, como los Médicos, los Económicos, los que deciden sobre el justiprecio (Jurados de Expropiación), etc, y esa naturaleza, se da en la mayor parte de los actos administrativos, como por ejemplo, los que declaran la ruina y los que otorgan un contrato administrativo. Todos ellos gozan de una presunción de legalidad, si se quiere reforzada en el caso de los procesos selectivos, y sólo mediante pruebas que acrediten, a juicio de los órganos judiciales, la ilegalidad de la solución, puede ser desvirtuada dicha presunción. La sentencia de esta Sala de 14 de junio de 2006 dice en este sentido que "(...)dicha sentencia se basa además en dictámenes técnicos que acreditan la falta de equivalencia de los estudios realizados con aquellos a los que pretende la homologación, y frente a ello no presentó en la vía administrativa o en la vía judicial, prueba que acreditara, el error de dicho dictamen, que desde luego no puede ser suplido por los órganos jurisdiccionales por su propia ciencia, sin el auxilio de la prueba necesaria, especialmente la pericial, que pudiera demostrar que la resolución administrativa es contraria a derecho". Es decir, no solo no se descarta, sino que admite expresamente que la presunción de legalidad pueda ser desvirtuada por prueba en contrario, y especialmente por la pericial, que será valorada por el Tribunal con arreglo a las reglas de la sana crítica.

Por otra parte, no deja de sorprender que la propia Administración no haya tenido inconveniente alguno en anular dos de las respuestas, dadas por acertadas por el Tribunal calificador, de donde podría deducirse, de seguir la tesis de la recurrente, que los actos basados en la discrecionalidad técnica no podrían ser revisados por los Tribunales judiciales, con vulneración del artículo 24.1 de la Constitución, pero si por la Administración, lo que se da cada vez con más habitualidad.

En el presente caso se ha realizado una prueba por perito independiente que acredita que las preguntas 4 y 5 tienen dos respuestas correctas y que en relación con la 47 ninguna de las respuestas es correcta. Todo ello según aprecia el Tribunal de Instancia al valorar las pruebas, valoración que no puede revisarse en casación, según reiterada doctrina de esta Sala. Acreditado este error técnico, no cabe otra solución, si se quiere mantener el criterio del mérito y capacidad, que anular las respuestas a dichas preguntas, pues en otro caso se estaría primando precisamente al menos capaz, al que había fallado la respuesta correcta, aunque coincida con las que el Tribunal calificador ha considerado como válidas".

La aplicación de esta doctrina al caso analizado conlleva necesariamente la estimación del recurso, pues la Sala de instancia, después de haberla admitido, no ha procedido a la valoración de la prueba realizada por el médico forense, con el resultado tajante arriba transcrito en la que deja de manifiesto la aptitud del recurrente para ingresar en el Cuerpo de Policía.

En consecuencia, procede dar lugar al presente recurso de casación, casar la sentencia recurrida y dictar otra en su lugar por la que se estime el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Don Jose Ramón, contra la resolución de la Dirección General de la Policía, que desestima el recurso de alzada interpuesto por el recurrente contra el Acuerdo del Tribunal Calificador de las Pruebas de Acceso a la Escala Básica del Cuerpo Nacional de Policía del día 20 de abril de 2001, reconociendo la situación jurídica individualizada del mismo, y su derecho a que se le declare superada la prueba de reconocimiento médico establecida en la fase de oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, con todas las consecuencias jurídicas y económicas favorables, sin condena en costas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativo .

Ha lugar al recurso de casación el recurso de casación número 9184/2004, interpuesto por el Procurador Don Jorge Pérez Vivas, en nombre y representación de Don Jose Ramón, contra sentencia de fecha 28 de abril de 2004, dictada por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid .

Estimamos el recurso contencioso-administrativo número 1269/2001, interpuesto contra la resolución de la Dirección General de la Policía, de fecha 1 de junio del año 2.001, por la que se desestimó el recurso de alzada por el interpuesto contra el Acuerdo, de fecha 20 de abril del año 2.001, del Tribunal calificador de las pruebas selectivas para el ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía (convocatoria de 14 de Abril de 2.000, Boletín Oficial del Estado número 101, de 27 de Abril), al no superar la cuarta prueba de las previstas en el proceso selectivo consistente en un reconocimiento.

Reconocer la situación jurídica individualizada del recurrente, y su derecho a que se le declare superada la prueba de reconocimiento médico establecida en la fase de oposición libre para cubrir plazas de alumnos del Centro de Formación, aspirantes a ingreso en la Escala Básica, categoría de Policía, del Cuerpo Nacional de Policía, con todas las consecuencias jurídicas y económicas favorables.

Sin condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. José Díaz Delgado estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha, lo que, como Secretario, certifico.