La contradicción del dictamen pericial
| Autor | Xavier Abel Lluch |
| Cargo del Autor | Magistrado excedente Profesor de la Facultad de Derecho ESADE-URL Director del Instituto de Probática y Derecho Probatorio de la Facultad de Derecho ESADE-URL |
| Páginas | 219-232 |
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El presente estudio analiza el alcance y las manifestaciones del principio de contradicción en la prueba pericial, a partir de su regulación en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil (en adelante LEC). Con carácter previo será necesario delimitar, a nivel conceptual, el principio de contradicción y, a nivel legal, la regulación de la prueba pericial en la LEC por ser una de las materias que ha sufrido mayor cambio, con respecto a la derogada LEC de 1881, hasta el extremo de ser considerada un labyrinthus peritiae1y un «maremágnum legal»2.
Una vez efectuada esta delimitación se abordará separadamente las cuatro manifestaciones fundamentales del principio de contradicción en la regulación de la prueba pericial, esto es: 1) en la aportación de los dictámenes periciales; 2) en la impugnación de los dictámenes; 3) en la intervención de peritos en el acto del juicio (del juicio ordinario) o de la vista (del juicio verbal); 4) en las conclusiones formuladas por los abogados.
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El estudio contempla una propuesta de reforma del vigente artículo 347 LEC, en el que se regula la intervención de los peritos en el acto del juicio o de la vista, con la finalidad de simplificar su contenido y despejar alguna incógnita, como la posibilidad del careo entre peritos, que ha suscitado controversia a nivel doctrinal y en la práctica forense.
En un artículo publicado en 1992, y bajo el título de «Principios del proceso», la profesora Berzosa Francos distinguía entre los principios comunes a todos los procesos –dualidad de partes, audiencia, e igualdad–, los principios específicos del procedimiento civil –principio dispositivo y de aportación de parte– y del procedimiento penal –principio de oficialidad y de investigación de oficio– y los principios del procedimiento –oralidad y escritura– y sus principios consecuencia –siendo colorario de la oralidad la inmediación, la concentración y la publicidad y colorario de la escritura la mediación, la preclusión y el secreto–3.
En el referido artículo y tras analizar los principios comunes a todo proceso se afirmaba «la conjugación del derecho de las partes a ser oídas con la exigencia de serlo en régimen de igualdad configura un proceso contradictorio, instrumento idóneo de la Jurisdicción y, por ello, garantía de la correcta aplicación del ordenamiento jurídico, o de la tutela de los derechos e intereses de los ciudadanos»4.
El principio de contradicción, inseparable del derecho de defensa, aun no sancionado expresamente en el art. 24 CE, constituye una exigencia del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (entre otras muchas SSTC 32/1997, de 24 de febrero y 138/1999, de 22 de julio), se desarrolla a lo largo del todo el proceso, y supone que las partes acceden al proceso de igualdad de condiciones y tienen la facultad de efectuar alegaciones y contraalegaciones en defensa de sus derecho e intereses legítimos5. Bajo el rótulo de derecho de contradicción, Devis Echandía nos ofrece el siguiente concepto descriptivo: «el derecho a obtener la decisión justa del litigio que se le plantea al demandado o acerca de la imputación que se le formula al imputado o procesado, mediante la sentencia que debe dictarse en el proceso, luego
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de tener oportunidad de ser oído en igualdad de circunstancias, para defenderse, alegar, probar e interponer los recursos que la ley procesal consagre»6.
La contradicción en la fase probatoria del proceso significa que las pruebas se han de practicar con plena intervención de todas las partes (art. 289.1 LEC), las cuales deben tener las mismas oportunidades de alegación, de prueba y de impugnación, y que las partes deben estar asistidas en el acto del juicio o de la vista por abogado y representadas por procurador (art. 432 LEC), debiendo ser citadas en legal forma para tal acto. Una correcta formulación de este principio lo encontramos en la STS de 13 de febrero de 1999, que literalmente dispone:
Todo lo anterior significa la ausencia del principio procesal civil de naturaleza constitucional de contradicción, que es un principio inherente a la estructura del proceso, de tal manera que si el mismo falta, se podrá hablar de cualquier forma autocompositiva, pero nunca de proceso. Dicho principio procesal de contradicción, aparece proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, cuando en él se establece el derecho de todas las personas a un proceso con todas las garantías, entre las que se encuentra el principio en cuestión, cuya base se halla en el aforismo del derecho romano
. Pero ahora bien dicho principio de contradicción necesita ser completado con el de (die Waffengleiheit) cuyo origen teórico se encuentra en la doctrina científica alemana porque no es suficiente que exista contradicción en el proceso, sino que, para que ésta sea efectiva, se hace necesario que ambas partes tengan las posibilidades y cargas de ataque y defensa, de alegación, de prueba y de impugnación
7.
El principio de contradicción tiene un fundamento constitucional, basado en la igualdad de las partes en el proceso y la necesidad de oír a las partes en conflicto (art.
24.2 CE). En la fase probatoria del proceso se recoge en los términos literales siguientes: «las pruebas se practicarán contradictoriamente en vista pública, o con publicidad y documentación similares si no se llevasen a efecto en la sede del tribunal» (art. 289.1 LEC). Para facilitar que las pruebas se practiquen con contradicción y en audiencia pública las partes deben ser citadas a la práctica de las pruebas –en el caso de la pericial, al acto del juicio o de la vista para someter a contradicción el dictamen pericial (art. 347 LEC)–, pudiendo suponer la falta de citación motivo de nulidad por indefensión8.
Las manifestaciones del principio de contradicción en materia probatoria deben deducirse de la regulación de cada medio de prueba, puesto que «las partes y sus abogados tendrán en las actuaciones de prueba la intervención que autorice
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la Ley según el medio de prueba de que se trate» (art. 291, II LEC). Antes de descender a la regulación específica de la prueba pericial, se hace necesario delimitar su configuración general.
El modelo de prueba pericial única, oficial e intraprocesal ha sido substituido por un modelo dual en el que coexisten los dictámenes por peritos designados libremente por las partes (pericial de parte) y aportados con los escritos de alegaciones junto con los dictámenes de peritos designados, a instancia de parte, por el tribunal (pericial de designación judicial). Este segundo, como se ha afirmado acertadamente, «mal llamado dictamen judicial –no es del juez, pues nace por designación judicial a instancia de parte9–.
Bajo la vigencia de la LEC de 1881 regía un sistema de pericial judicial en el que las partes proponían la prueba pericial, y el juez admitía o inadmitía la prueba, en función de su pertinencia y utilidad, determinaba los extremos del dictamen, el número (uno o tres) y la categoría profesional del perito, discutiéndose, a nivel dogmático, si se trataba de un medio de prueba o un auxiliar del juez, pudiendo el juez acordar, para mejor proveer la prueba pericial, sin necesidad de instancia de parte (art. 340.3 LEC 1881). Se admitían los dictámenes extrajudiciales, pero su naturaleza jurídica era muy discutida, existiendo una consolidada doctrina jurisprudencial que, al no haberse llevado a cabo con observancia de las normas que regulaban la prueba pericial, exigía la ratificación del perito, a través de una prueba testifical (SSTS de 15 de noviembre de 200710y 13 de mayo de 199611), o les negaba la naturaleza probatoria de documento a efectos del recurso de casación (SSTS de 30 de julio de 199212y 26 de septiembre de 198813), o, con mayor acierto, las consideraba como conclusiones técnicas que debían ser valoradas por el juzgador en una valoración conjunta de la prueba (SSTS de 26 de noviembre de 199014y las citadas en ella).
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Tras la promulgación de la LEC de 2000 se opta por un sistema dual de pericial de parte y pericial de designación judicial. Las partes tienen la carga procesal de aportar los dictámenes por peritos por ellas designados junto con los escritos de alegaciones, pudiendo ellas mismas escoger perito de su elección, encomendarle los extremos del dictamen y aportarlos a los actuaciones con la demanda o contestación a la demanda, sin prácticamente un juicio de pertinencia y utilidad, en un tratamiento procesal análogo al de los documentos fundamentales, no resultando casual que ambos –documentos fundamentales y dictámenes de parte– se regulen en el artículo 265 LEC y su aportación se someta a idéntica regla de preclusión en el art. 269 LEC. A su lado, coexiste la pericial de designación judicial, con carácter opcional y eventual, sujeta a un juicio de pertinencia y utilidad del tribunal y compatible con la pericial de parte, en el que los peritos son designados conforme al sistema llamado de «lista corrida», elaborado a partir de las listas de peritos que los colegios profesionales y los sindicatos remiten anualmente al juzgado. Cualesquiera que sea el sistema de designación del perito –de parte o judicial– deben valorarse conforme a las reglas de la sana crítica (art. 348 LEC), que no son otras que las reglas de la lógica, la experiencia y la ciencia, y sin que el dictamen de designación judicial prevalezca sobre el de parte.
Este modelo dual aparece bien descrito en la SAP de...
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