STS 224/2006, 9 de Marzo de 2006

Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 32 de Barcelona, D. Juan Miguel promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra D. Fernando, Dña. María Consuelo y contra la compañía mercantil, "Rocabal, S.A.", sobre nulidad de compraventa, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronunciamientos: "1º) Se declare la nulidad de la compraventa de la finca objeto de estas actuaciones, consistente en el piso NUM000, puerta NUM001 de la casa de la c/ DIRECCION000 nº NUM002 de esta ciudad, otorgada en méritos de la escritura pública autorizada el día 14-2-1983, por el Notario, D. Antonio-Carmelo Agustín Torres, cuya 1ª copia se acompaña como doc. nº 3 con esta demanda, y de su ratificación autorizada el día 18 de abril de 1983 ante el mismo Notario, cuya copia de la escritura se acompaña como doc. nº 4, por inexistencia de causa y simulación.- 2º) Se declare la nulidad de la inscripción registral de la referida compraventa, obrante en el Registro de la Propiedad nº 8 de esta ciudad, en el tomo NUM003 del archivo, libro NUM004 de Sarriá, folio NUM005, finca nº NUM006, inscripción 3ª, practicada el 1º de febrero de 1984 y se ordene su cancelación.- 3º) Se declare la plena validez del contrato privado de compraventa de la finca objeto de las presentes actuaciones, firmado el día 5-1-1982 entre "Rocabal, S.A." como vendedora y el actor como comprador, acompañado como documento nº 2 con la presente demanda.- 4º) Se declare la inexistencia de la transmisión de la propiedad de la finca objeto de estas actuaciones por cualquier título válido, y concretamente por el de una donación encubierta en la escritura de compraventa nula del referido piso, presentada como doc. marcado como nº 3, otorgada por el actor como donante y por los demandados, D. Fernando y Dª María Consuelo como donatarios o, subsidiariamente, la nulidad de dicha donación por defecto de forma, por falta de escritura pública que no puede ser suplida por la escritura de compraventa que la encubría.- 5º) Se condene a "Rocabal, S.A." a otorgar nueva escritura de compraventa de la finca objeto de estas actuaciones a favor del actor, en los términos que resultan del documento acompañado como nº 2 en la presente demanda, sin percepción del precio al haber sido ya percibido, en la que además, y en todo caso, se la condene a estar y pasar por las declaraciones de la sentencia; o subsidiariamente, se condene a D. Fernando y a Dª María Consuelo a realizar todos los actos y otorgar los documentos públicos o privados necesarios para la plena eficacia jurídica y registral de los derechos de propiedad del actor sobre la finca de constante referencia.- 6º) Se condene a los expesados, D. Fernando y a Dª María Consuelo, a dejar el piso de referencia libre, vacuo y expedito a disposición del actor, decretando en periodo de ejecución de sentencia el lanzamiento en caso necesario y el de cualquier otro ocupante.- 7º) Se condene en costas a los demandados que se opongan a la presente demanda."

Admitida a trámite la demanda y comparecida la demandada, Dª María Consuelo, su defensa y representación procesal la contestó, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "de conformitat a allò demanat en aquella, amb els altres pronunciaments que en dret corresponguin".

Comparecido el demandado, D. Fernando, su defensa y representación procesal la contestó, oponiéndose a la misma, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que tuvo por conveniente, y terminó suplicando se dictase sentencia por la que "declarant que no hi ha lloc a la demanda, ni a cap de les peticions que en la mateixa es formulen, absolvent el meu representat de totes elles, amb imposició a la part actora de les costas de litigi."

Habiendo transcurrido el término del emplazamiento de la demandada "Rocabal, S.A." sin que haya comparecido, pese a estar emplazada en legal forma, se le declara en rebeldía procesal.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 25 de febrero de 1997 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por la Procuradora, Sra. Ferrer, en nombre y representación de D. Juan Miguel, contra Dª María Consuelo, D. Fernando y Rocabal S.A., absuelvo a los demandados e impongo al actor las costas causadas a D. Fernando."

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia en fecha 24 de marzo de 1999 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Juan Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 32 de Barcelona, en los autos de Juicio de Menor Cuantía 1026/94, de fecha 25-2-1997 , debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar estimando la demanda que aquél interpuso contra Rocabal S.A., Fernando y María Consuelo debemos declarar y declaramos la nulidad de la escritura de compraventa de la vivienda litigiosa de fecha 14-2-1993 (sic -debe decir, 14-II-1983-), otorgada ante el Notario, D. Antonio-Carmelo Agustín Torres y ratificación del 8-4-1983, e inscripción registrales que de la misma traen causa, y declarando la validez del contrato de compraventa privado de fecha 5-1-1982, se condena al codemandado Rocabal S.A. a elevarlo a escritura pública, condenando asimismo a los restantes codemandados a devolver la posesión del inmueble a la parte actora, con apercibimiento de lanzamiento, en caso contrario, sin efectuar expresa imposición de costas en ninguna de las dos Instancias."

Por la Procuradora de los Tribunales, D ª. Rosalía Rosique Samper, en nombre y representación de Don Fernando, se formalizó recurso de casación que fundó en los siguientes motivos: Primero.- Por infracción del art. 359 LEC ., en cuanto a la incongruencia de la sentencia de apelación.- Segundo.- Por infracción de la jurisprudencia referente al negocio fiduciario: fiducia "cum amico".- Tercero.- Por infracción del art. 644 y ss. C.c ., referentes al régimen de las donaciones. Cuarto.- Por infracción del art. 609 C.c ., referente a los modos de adquirir la propiedad, y asimismo infracción en su aplicación, de los arts. 1445 y ss. C.c . relativos a los requisitos de la compraventa, así como a la infracción de la jurisprudencia aplicable al supuesto.

Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, la representación de la parte recurrida, presentó escrito con oposición al mismo.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 21 de febrero y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES

A) a) El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE BARCELONA NUM. 32/JUTJAT DE PRIMERA INSTÀNCIA nº 32 DE BARCELONA, tramita autos de Juicio declarativo de Menor Cuantía nº 1026/94 , en virtud de demanda promovida por el demandante, Sr. Juan Miguel contra los demandados, Don. Fernando Y María Consuelo, y contra la Compañía Mercantil, "ROCABAL, S.A.", en rebeldía, en ejercicio de la acción de nulidad, por simulación, de escritura pública de compraventa de bien inmueble, y en los que, por aquél se dictó SENTENCIA, con fecha de 25 de febrero de 1997 , en la que se señalan los HECHOS sobre los que se sustenta aquél escrito, de la siguiente forma:

1. - F.J. 1º: «El actor, D. Juan Miguel, solicita como pretensión primera y principal, que se declare la nulidad de la escritura (pública) de compraventa otorgada el 14 de febrero de 1983 ..., mediante la que "ROCABAL, S.A." vendió por el precio escriturado de 4.700.000 ptas., el piso NUM000 de la c/ DIRECCION000 nº NUM002, de Barcelona, a los entonces esposos, DON Fernando y DOÑA María Consuelo, ésta representada por su marido-, que -según la escritura- lo compraron por mitad y pro-indiviso» (ap. 1º).

2. - «Antes, el 5 de enero de 1982, DON Juan Miguel y "ROCABAL, S.A." habían formalizado el contrato (en documento) privado, de compraventa del piso, por el precio documentado de 7.500.000 ptas. (de las que 2.000.000 quedaron aplazadas al momento de escriturar, y todavía más anteriormente, la esposa del actor, DOÑA María Consuelo había entregado a "Fincas Ollé", 500.000 ptas., en concepto de arras o paga y señal por la compra del piso). Años más tarde, después de que su hija y su yerno se separaran judicialmente (y están en trámites de divorcio), DON Juan Miguel, ha interpuesto la demanda iniciadora de este pleito, solicitando la declaración de nulidad de la citada escritura pública, de 14 de febrero de 1983» (ap. 2º).

   2. La Sentencia del Juzgado contiene un Fallo/Decisió, por el que, después de entender que a través de la escritura pública de compraventa se había entregado la propiedad de la finca, por el vendedor, al matrimonio demandado, siendo dicho contrato real y cierto, desestimaba la demanda, absolviendo de élla a los demandados y condenando al actor al pago de las Costas.

   2. I.- Apelada, por el demandante, dicha Sentencia ante la ILTMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA, por su "Sección 4ª", se dictó otra, con fecha 24 de marzo de 1999 , la que describe cuáles son las pretensiones planteadas por las partes y cuáles los HECHOS PROBADOS de los que parte la misma para adoptar su decisión:

   1. F.J. 1º: «Para una adecuada resolución de la cuestión litigiosa, han de efectuarse las siguientes consideraciones:

1. - En la demanda ..., DON Juan Miguel, tras exponer que, en fecha 17 de diciembre de 1981, su esposa entregó a la Agencia "Fincas Ollé", la cantidad de 500.000 ptas., en concepto de paga y señal, por la compra del piso NUM000, puerta NUM001, de la c/ DIRECCION000 nº NUM002, por el precio total de 7.500.000 ptas; que el 5 de enero de 1982, se suscribió el correspondiente contrato de compraventa, en documento privado, en el que la codemandada, la Compañía, "ROCABAL, S.A.", propietaria del inmueble, lo transmitía al actor como comprador, en cuyo interés y nombre la esposa había depositado la paga y señal; entregando en aquél acto la suma de 3.500.000 ptas.; que a cuenta del precio restante, el demandante entregó (cual consta en diligencia de 25 de marzo -de 1982-, en el propio contrato) un talón de 2.000.000 de ptas. contra ... cuenta corriente ...; que, finalmente, el 14 de febrero de 1983 ... (por) la vendedora se otorgó escritura pública, interviniendo como comprador el yerno del actor, DON Fernando (quien también representaba a su esposa, María Consuelo), consignándose como precio de la venta, la suma de 4.600.000 ptas.; que, en esa misma fecha de la escritura, el Sr. María Consuelo entregó otro talón de 2.207.000 ptas. (que liquidaba el resto del precio de 2.000.000 de ptas., y el IVA, que había ascendido a 207.000 ptas., que ... la vendedora reconocía también haber recibido). Que (seguía diciéndose en la demanda) como quiera que la compraventa otorgada era nula ..., nos encontrábamos ante una compraventa simulada, con nulidad radical ..., instando diversos pronunciamientos referidos a la nulidad de la compraventa ...

2. - Tras ... el ... emplazamiento, la codemandada, María Consuelo, mostró su conformidad con la demanda, añadiendo en su escrito que el padre fue el que había adquirido la vivienda, pues ni élla ni su marido tenían dinero, con la finalidad de que estuvieran próximos y para evitar desavenencias que ya habían surgido entre los nuevos contrayentes, que se agravarían si su marido se sentía en precario.

3. - Por su parte, Fernando se opuso, y tras mantener la validez de la venta, al existir consentimiento, objeto y causa, y que no constaba que la esposa del actor actuara en interés de éste cuando entregó la paga y señal, dijo que mal podría donarle el piso cuando aquél no había accedido al dominio; que, en cualquier caso, el Sr. María Consuelo habría meramente contribuido al pago del piso a través del pago del cheque de los 2.207.000 ptas., y caso de existir donación, lo fue del dinero a favor de su hija, que precisamente, al ser de cosa, mueble, no precisaba de requisito de forma alguno; que por último, operaría la prescripción, pues la acción se ampararía en el art. 1300 del C.c ., siendo de aplicación el plazo de 4 años del art. 1301.

4. - La Sentencia ..., concluyó que la compraventa no estaba viciada de nulidad absoluta, pues cuando se formalizó la escritura el actor no era propietario, ni relativa, ya que existía un precio, aunque no coincidiera con el real, ni escondía una donación, sino que ésta fue anterior, de la totalidad o parte del precio del piso a favor de la hija y yerno con autorización de la vendedora, por lo que entendía (que) no correspondía declarar la nulidad de la compraventa ... .

5. - De dicha resolución, discrepa la demandante, en reiteración de sus iniciales pretensiones, negando tanto la donación del piso, como del dinero, y denunciando incongruencia de la misma, lo que originaría la nulidad de la resolución».

   2. En el F.J. 3º, se dice, en relación con las cuestiones planteadas en la apelación:

1. - « ... en la presente controversia judicial, la actuación de los causantes de la parte recurrente ... y de los causantes de la parte recurrida ..., no se puede enclavar dentro del área de los efectos de los ... contratos simulados ... lo que ocurre ..., es que la relación contractual entre las partes ..., se debe calificar y tipificar como la de un contrato fiduciario ..., en el que concurren dos contratos independientes, uno, real, de transmisión plena del dominio, eficaz "erga omnes", y otro, obligacional, válido "inter-partes", destinado a compeler al adquirente a actuar de forma que no impida el rescate de los bienes cuando se de el supuesto obligacional pactado, y por ello, la acción que se ejercita para hacer cesar la anómala apariencia, no se encuadra en la de anulabilidad ..., ni existe el plazo prescriptivo de los 4 años ....».

2. - « ... la cuestión debe centrarse en la determinación, una vez acreditado por la documental que el precio de la vivienda fue abonado con dinero del demandante ..., si existió o no aquella donación del dinero a que se hace referencia en la resolución, y que obviaría la pretensión actora ... pues pudo existir donación del dinero, o préstamo ...» (ap. 4º).

3. - «... en el caso presente ..., la Sala estima que no se prueba la existencia de donación, pues ha de tenerse en cuenta que, de los dos hipotéticos compradores, la hija está concorde con los hechos expuestos en el escrito rector, en el sentido de inexistencia de donación, y sí tan sólo (de) puesta a nombre de élla y esposo, para tratar de mejorar la relación conyugal, y que el esposo no se sintiese en precario, que era la real situación, y, por otra parte, el esposo, único que se opone, sostiene, por una parte, que el suegro sólo ayudó en parte, cosa inexacta, pues todo el dinero salió del patrimonio del actor, y por otra, que hizo donación a la codemandada, cosa que ... ésta niega ... por lo que, al menos en cuanto a su mitad indivisa, no podría mantener el dominio, y como quiera que no existe ... prueba alguna de la donación, ... ha de concluirse que ha de declararse el dominio a favor del actor, condenando a los demandados a retransmitir la propiedad de la finca, y (aparte, de que) la ineficacia del contrato real transmisivo lleva también la de las posteriores escrituras públicas e inscripciones basadas en éllas y ... la devolución de la posesión ...» (ap. 5º).

   2. La SENTENCIA de la Audiencia, de acuerdo con las precedentes declaraciones, estima el Recurso que, frente a la del Juzgado, propuso la parte demandada, revocando la misma, y con estimación de la demanda, declara la nulidad de la escritura de compraventa objeto de la controversia y de las inscripciones registrales que de la misma traían causa, y asimismo declara la validez del contrato privado de compraventa de la propia vivienda, de fecha 5 de enero de 1982, condenando a la codemandada, "ROCABAL, S.A.", a elevarlo a escritura pública, y a los demás codemandados a devolver la posesión de la finca a la parte actora, con apercibimiento de lanzamiento si no lo hicieren; y sin hacer declaración sobre las Costas procedentes, en ninguna de las instancias.

   3. El demandado, DON Fernando, plantea Recurso de CASACION, ante esta Sala, contra la anterior Sentencia, en petición de que, con estimación del mismo, se anule y case aquélla y se pronuncie otra más conforme a derecho, de acuerdo con los términos que planteaba, y absolviéndole de todas las pretensiones que, contra él, se planteaban en la demanda, y al efecto, propone cuatro motivos, los que no conduce expresamente por ninguna de las vías determinadas en el art. 1692 LEC ., por lo que, al alegarse infracciones de normas y de jurisprudencia aplicables para decidir los puntos objeto del debate, se entiende que son dirigidos por el nº 4º del mismo, y los articula así: el 1º, por infracción del art. 359 LEC ., por "incongruencia" de la Sentencia dictada, al valorar hechos no alegados ni expuestos, ni solicitados, y tampoco objeto de la prueba ni del debate, y con total indefensión, ya que, solicitada y expuesta por las partes la simulación, absoluta o relativa, de la compraventa escriturada notarialmente, se resuelve por la del "contrato fiduciario", que no había sido considerado como "causa petendi"; el 2º, por infracción de la jurisprudencia referente al referido "negocio fiduciario", y en cuanto a la que se considera "fiducia cum amico", ya que no existía voluntad de depositar la confianza en el adquirente, base de ese negocio, y tampoco sobre la "fiducia cum creditore", ya que se trataba, y este no es el caso de autos de un negocio complejo, constituido por otros dos independientes, uno real, de transmisión plena del dominio, frente a terceros, y otro obligacional, "inter-partes", relativo a que ello no impediría el rescate por el verdadero dueño y frente al adquirente, de lo adquirido, sirviendo de causa a ese contrato unificado la fiducia que servía también de soporte a la compraventa en función de garantía para los contratantes; el 3º, por infracción de los arts. 644 y sigs. C.c ., sobre el régimen de las donaciones, en cuyo caso afectaría al dinero, y la forma utilizada servía para su donación, no valiendo negar su existencia después del transcurso de más de 11 años de realizada; y el 4º, por infracción de los arts. 609 y 1445 C.c ., sobre la forma de adquirir la propiedad (título y modo), y también a través de la compraventa, ya que la misma se había producido, y la Sentencia le negaba el carácter de simulada.

Como resumen de todo lo dicho anteriormente, en forma de precedente básico para el dictado de la presente Resolución, que ha de partir del examen de los motivos de casación planteados por el demandado-recurrente para tratar de conseguir su absolución de la demanda, previa desestimación de las pretensiones deducidas en ésta, deben hacerse, previamente al examen individualizado de esa "motivación", las siguientes declaraciones:

1. En la demanda origen del proceso, y planteada por el padre de uno de los demandados (su hija, casada con otro de éllos), frente a éstos y la vendedora, se solicitan como declaraciones a efectuar por el Juzgado, las siguientes, en resumen, y en lo que aquí interesa: a) la nulidad de la compraventa, otorgada entre los demandados en documento público, de la vivienda de autos, por inexistencia de causa y por simulación; b) la nulidad consiguiente de la inscripción registral de dicha compraventa; c) la inexistencia de la transmisión de la propiedad efectuada, cualquiera que sea el título de la misma y en concreto el de una donación encubierta; d) la condena a la vendedora a otorgar nueva escritura de compraventa en favor del actor, o subsidiariamente a hacerlo por los otros codemandados, debiendo realizar éstos los actos precisos y otorgar cuantos documentos fueren necesarios para ello; e) la desocupación de la vivienda por los ocupantes, dejándola libre y a disposición del actor; y f) la condena en Costas a los demandados.

2. a) El Juzgado, dicta Sentencia, desestimando la demanda, y absolviendo de élla a los demandados, por entender que éstos habían adquirido realmente la propiedad de la finca, y que no se daba la nulidad absoluta o relativa de tal contrato, pues no existía simulación alguna al respecto, entendiéndose, por contra, que sí había existido donación del dinero que era precio del contrato, bien mueble, para el que no se precisaba de escritura pública.

   2. La Audiencia estima la demanda, revocando la anterior Sentencia, con estimación del recurso de Apelación del demandante, y entendiendo que no se daba la simulación del contrato, en ninguna de sus modalidades, ni la donación del actor a los demandados, apreciaba la existencia de un "contrato fiduciario" en el que estaba incluida la obligatoriedad de retorno de la propiedad de los compradores al dueño real frente a éllos, y condenaba a las partes demandadas a efectuar dicho retorno, con imposición a las mismas de la obligación de realizar los actos precisos para ello, y la desocupación de la finca, cuya posesión debía entregarse al demandante.

3. El demandado, que fue esposo de la otra codemandada (hija del actor) y separado judicialmente de élla, plantea recurso de Casación frente a la anterior Sentencia, pidiendo su anulación y que se confirme la del Juzgado, y proponiendo a dicho fin, cuatro motivos, el primero, de forma, por "incongruencia extra-petita" de la Sentencia de la Audiencia, al entender que la misma había resuelto por una causa que no era la pedida en demanda, sino distinta a la discutida: siendo los otros tres motivos de fondo, en los que se va desarrollando el siguiente discurso: en primer lugar (motivo 2º), se propone la declaración de que, en ningún caso, ni en sus distintas modalidades, se ha dado el negocio fiduciario declarado por la Audiencia; consiguientemente (motivo 3º), sí se había producido la donación del dinero que sirvió para la compraventa, que no precisó, al ser bien mueble y fungible, de formalidad (escritura pública) alguna, al respecto; y, en definitiva (motivo 4º), que la adquisición real de la finca, por su parte (y por la que fue su esposa), sí se dió, por darse las características que se exigen legalmente para éllo, es decir, el título y la tradición, con la entrega de la posesión, que había durado, mediante la ocupación de la finca, largo tiempo. Este último es el motivo de fondo, dentro de los tres de esta categoría, que se puede considerar como el más importante y que precisa de su principal contemplación, si bien los dos que le anteceden coadyuvarían a su posible admisión.

La alegación por la parte recurrente, en el inicio de su Recurso (motivo 1º), que se hace con el carácter de ser el mismo impeditivo, de acogerse, del estudio de los demás planteados sobre el fondo del asunto, en el sentido de que la Sentencia de la Audiencia adolece de "incongruencia extra-petita", del art. 359 LEC ., por haber decidido el proceso por una causa no planteada en el proceso, ni debatida en él por las partes, no puede prosperar, por lo siguiente: a) como se ha indicado antes, en la demanda se ejercita una acción de nulidad de contrato por simulación absoluta o relativa, con declaración pedida de inexistencia de la transmisión de la propiedad de la finca, por el transmitente, a los que en él figuran como compradores, y ello por cualquier título válido que se alegara y concretamente por el de donación encubierta; mientras que se pide, por contra, la plena validez y eficacia de otro contrato anterior, suscrito en documento privado (por contraposición al público, afectante al contrato antes indicado) entre el mismo vendedor y el actor, pidiendo además, como consecuencia de lo anterior, que se formalice por los demandados afectados una nueva escritura pública de compraventa en favor del demandante (ratificatoria del documento privado) o la realización por los mismos de los actos que sean precisos, para la transmisión de esa propiedad al reclamante, al que se le entregaría la posesión de la vivienda; b) discutiéndose en el proceso sobre el pago del precio de tal contrato, y sobre la causa del mismo, basada en si hubo venta real o si la misma encubría otro contrato subyacente, bién de donación o de cualquier otro acto de transmisión, absoluta o relativa, del contrato, y determinando el Juzgado en su Sentencia, que, para los que aparecían como compradores en la escritura pública de referencia, ésta servía de título del dominio y, unido ello a la entrega a los mismos de la posesión de la finca, y por ello constituía ya un título de dominio inatacable, que prevalecía sobre el que argüía el actor, derivado del documento privado, y del hecho del pago del precio, por los que pretendía amparar su alegado derecho de propiedad, mientras que la Audiencia, decide lo contrario, estimando la demanda, por entender que el contrato atacado lo era de carácter fiduciario, que incluía el derecho del actor, derivado del contrato subyacente, de impedir la continuación de la apariencia de la compraventa escriturada, mediante la recuperación del bien por el actor, al que consideraba como real adquirente, en cuanto quedaba, hasta ahora, disfrazada su adquisición por la de los figurados formalmente como tales, pero sólo frente a terceros, y ello en relación a unos fines de conveniencia determinados; c) la incongruencia que denuncia la parte recurrente para el presente caso, no puede argüirse, como predica con insistencia la jurisprudencia de esta Sala, por cualquier cambio de aplicación de la norma jurídica que se considere en la demanda (o reconvención) como necesaria para decidir el proceso, pues puede adoptarla el juzgador, conforme al principio "Iura novit Curia", mientras respete los hechos objeto del debate, y base en éllos tal decisión, sin modificar para ello la "causa-petendi" en que funde su derecho la parte a la que corresponda hacerlo; y d) en el presente caso, el juzgador de apelación no cambia ni transtorna los hechos probados, y ambos juzgadores parten de los mismos, antes recogidos, y que han quedado ya incontestados en la litis, y la variación de la aplicación a éllos de determinada figura jurídica, para poder así calificarlos, es intranscendente, pues en definitiva, la relativa al "negocio fiduciario", de creación doctrinal, con admisión desde hace un cierto tiempo, sin dificultades, por la jurisprudencia de esta Sala, no difiere sustancialmente de la reclamación de nulidad por simulación, y de la posible existencia de dos contratos, uno aparente y otro subyacente y verdadero, para mostrar aquél a los terceros, y ello constituye asimismo el fundamento jurídico del propio contrato o "negocio fiduciario"; otra cosa, es que, en la aplicación de éste, y en la aceptación de la verdadera causa del mismo, haya podido acertar o no el Tribunal de instancia, tema al que se refieren los motivos de fondo del Recurso, y a los que ahora nos remitimos.

De los otros tres motivos, ya se ha adelantado antes que el fundamental es el 4º, o último, a cuya tesis sobre adquisición del dominio de la finca, conforme a los arts. 609 y 1445 C.c . (este último sólo por su referencia a la compraventa), se refirió, en definitiva, aunque en cierto modo implícitamente, la Sentencia del Juzgado, debe prosperar, con el complemento de los otros dos motivos que le preceden, para poder decidir en definitiva sobre la no existencia del contrato o negocio fiduciario, y lo que corresponda en relación con la donación del dinero de la compra, y ello por las siguientes razones:

1. Sin peligro de incurrirse nuevamente (en la tesis del recurrente) en una nueva "incongruencia extra-petita" por esta Sala, ya que por la misma (y ahora) se respetan absolutamente los hechos probados y la propia esencia jurídica del debate, es útil para la decisión a adoptar el realizar, para una mejor comprensión y definición del contrato plasmado por las partes, una distinta calificación jurídica, por ser la más adecuada a tales hechos y a la resolución de la litis, al contemplarse, en definitiva, en la misma la existencia de dos documentos de compraventa de la cosa, uno inicial, privado, el que se cumple por el que en él aparece como comprador, al pagar al vendedor todo el precio estipulado, mediante diversas entregas parciales del mismo, pero sin obtener la posesión de la vivienda litigiosa, por estar en construcción cuando realizó la compra, y otro público (título), concertado por el mismo vendedor con el demandado hoy recurrente, en el que se le vende la misma finca, confesándose en el título por el vendedor (el último pago se hace en el acto pero está probado que lo entregó el actor) su precio como recibido, y entregándose al comprador, no sólo la posesión (modo) instrumental, sino la real, en la que ha permanecido bastantes años. Dicho contrato forma parte de uno de los que la doctrina de esta Sala (S. 299/04, de 20 de abril, aparte de otras anteriores y posteriores a élla), siguiendo a la científica, comprende en un grupo de contratos afines, al que se denomina con la rúbrica general de la "transmisión o traspaso de alguno de los sujetos iniciales de la relación jurídica negocial", recogido principalmente de la doctrina y de la legislación italianas (principalmente iniciados en materia mercantil, pero de los que la civil también participa), y que acoge también en rúbrica general similar, la legislación foral navarra, mientras en el C.c. español o en otras normas procesales, mercantiles o administrativas, aparecen más desperdigados, y que serían: la "cesión de créditos", la "asunción de deuda" (ambos recogidos y regulados expresamente en el C.civil), el llamado "contrato para persona que se designará" ("per persona nominando", del C.c. italiano, aplicable también al tráfico mercantil) y el de "cesión del contrato". El C. civil italiano los recoge en sus arts. 1401 a 1405, y el Fuero Nuevo de Navarra, o Compilación Foral de dicho Territorio histórico, lo hace en sus Leyes 511 a 514. El contrato aplicable al presente caso, sería el tercero de éllos ( art. 1404 C.c. italiano y Ley 514 F.N.Navarra -"contrato con facultad de subrogación"-, si bien variando el orden de los dos últimos, con respecto a la regulación de aquél).

2. Una figura concreta de ese contrato "per persona nominando", lo sería, en el Derecho común español, la de la "cesión del remate" en las subastas públicas, recogida en el art. 1499 LEC.-1881 (que es la aplicable al presente proceso), y la misma también se da, conforme a la previsión general de la variedad permitida de figuras de la contratación, del art. 1255 C.c ., en los contratos de adquisición de viviendas en construcción, en cuanto es normal y usual la previsión en el contrato privado preliminar de que en la escritura pública definitiva de compraventa, pueda figurar un tercero como comprador, a designar por aquél que en el primer contrato figure como tal; situación que se repite, y es inicial, como en el caso anterior, en la compraventa de vehículos de motor, formando como parte del precio a pagar, la entrega del vehículo usado del adquirente, que se escrituraría (por su traslado al permiso de circulación, en su relación de titulares), en definitiva, en favor de la persona que ésta designe.

3. Este contrato explica claramente lo ocurrido en el presente caso, y es una de las formas que la costumbre y la Ley han autorizado, por motivos eminentemente prácticos, de abaratamiento, y consiguiente facilitación, por su finalidad propiamente social, de la transmisión y con el fin de evitar gastos e impuestos que derivarían de una doble transmisión. En el presente caso, prevista (implícita o presuntamente) la facultad de designación de tercero, o no, y con independencia de que su usualidad es aceptada por las Promotoras-vendedoras de viviendas, esa facultad estaría reconocida como existente, por el solo hecho de verificarse el cambio subjetivo al momento del otorgamiento de la escritura pública.

4. De aquí, que habría que aceptar los otros 2 motivos (el 2º y el 3º) que se tienen como complementarios del 4º, pues sobre la existencia del contrato fiduciario no se constata en la instancia en qué consistió la fiducia que él lleva consigo, ya que no se dice en la Sentencia cuál es el verdadero pacto entre el padre, su hija y el que entonces era el esposo de ésta; asimismo, no habría otra explicación sobre lo verdaderamente ocurrido que el hecho de que el pago del precio por el actor (y su esposa) lo fuera en base a la donación del dinero (bien mueble, fungible, cuya traslación para ese fin, no requiere de forma "ad solemnitatem") en favor de los entonces "hijos" del matrimonio cedente.

y E) No obstante lo anterior, y en cualquier caso, la virtualidad o justificación jurídica del pago hecho para realizar la compra en este supuesto, vendría amparada en la figura del "pago por tercero" de la deuda, como liberador para el adquirente frente al transmitente, del art. 1158 C.c ., bien lo consienta y lo conozca, o no, el deudor por compra, pago que no requiere, pues, de justificación causal alguna, sin perjuicio de las acciones que puedan proceder entre el tercero pagador y aquél, sobre la base de dicho precepto; y sin que en el presente caso se haya ejercitado acción alguna por el demandante (hoy, recurrente) para la posible recuperación del dinero así abonado.

Debe indicarse, en fin, que la adquisición del dominio del bien, corresponde en proindiviso al recurrente y a la que fue su esposa, hija del actor, por mitades e iguales partes, por lo que la acción (implícita en su oposición a la demanda) de aquél nunca ha podido ejercitarse en beneficio exclusivo y total suyo.

La admisión del recurso (en base a los 3 motivos, de fondo, estimados), lleva consigo la anulación y casación de la Sentencia recurrida ( art. 1715-2 LEC .), y la confirmación de la del Juzgado; con la declaración que, sobre COSTAS procesales, hace la misma; y debiendo, en lo demás, hacerse declaración expresa sobre las referentes a la Apelación, ya que no debió darse lugar a élla y se debieron imponer al apelante; y respecto a las de la actual Casación, en cuanto a la que, cada parte, satisfará las suyas propias (arts. 523-1, 710-2 y 1715-2 LEC .).

VISTOS los preceptos legales citados y de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español