Derecho a contraer matrimonio

AutorJavier Fuertes (Magistrado)

Según el diccionario panhispánico del español jurídico, el derecho a contraer matrimonio es el derecho de todo ser humano a aceptar, de común acuerdo con otro, la creación de una unión estable y a la aplicación a ambos de las normas propias de la institución matrimonial, que en todo caso respetarán la igualdad de los cónyuges.

Contenido
  • 1 Marco normativo del derecho a contraer matrimonio
  • 2 Matrimonio y sexo de los contrayentes
  • 3 El matrimonio como institución
  • 4 El matrimonio como garantía constitucional
  • 5 Ver también
  • 6 Recursos adicionales
    • 6.1 En doctrina
    • 6.2 En formularios
  • 7 Legislación básica
  • 8 Legislación citada
  • 9 Jurisprudencia citada
Marco normativo del derecho a contraer matrimonio

El artículo 32 de la Constitución Española (CE) reconoce el derecho de las personas a contraer matrimonio y lo hace en los siguientes términos:

1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica.

2. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos.

El Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales ( CEDH ) reconoce el derecho a contraer matrimonio en el artículo 12 , precepto en el que se dispone que:

A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia según las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho.

El artículo 5 del propio Convenio establece, en cuanto a la igualdad de los esposos, que los cónyuges gozarán de igualdad de derechos y de obligaciones civiles entre sí y en sus relaciones con sus hijos por lo que respecta al matrimonio, durante el mismo y en caso de disolución. El presente artículo no impedirá a los Estados adoptar las medidas necesarias en interés de los hijos.

Y el artículo 9 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea establece que:

Se garantizan el derecho a contraer matrimonio y el derecho a fundar una familia según las leyes nacionales que regulen su ejercicio.

Y su regulación, en los términos que señal el artículo 32 CE , se efectúa en el Código Civil ( artículos 42 a 107 )

Matrimonio y sexo de los contrayentes

Tal y como han mantenido el Tribunal constitucional y el Tribunal Europeo de Derecho Humanos a mitad del siglo XX el matrimonio era, evidentemente, entendido en el sentido tradicional de unión entre dos personas de sexo diferente y, al momento de redactarse la Constitución , el matrimonio era entendido mayoritariamente como matrimonio entre personas de distinto sexo, también en el seno de los debates constituyentes

Teniendo estos argumentos presentes, es trasladable a nuestro razonamiento la afirmación mantenida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto del art. 12 CEDH , consistente en que «en los años 50, el matrimonio era, evidentemente, entendido en el sentido tradicional de unión entre dos personas de sexo diferente» (STEDH en el asunto Schalk y Kopf c. Austria [j 1], de 22 de noviembre de 2010, § 55). En el año 1978, cuando se redacta el art. 32 CE era entendido mayoritariamente como matrimonio entre personas de distinto sexo, también en el seno de los debates constituyentes. Lo que el constituyente se planteaba en el año 1978 respecto del matrimonio no tenía nada que ver con la orientación sexual de los contrayentes, sino con la voluntad de desligar el matrimonio y la familia, de proclamar la igualdad de los cónyuges en el seno de la institución, y de constitucionalizar la separación y la disolución (Sentencia del Tribunal Constitucional 198/2012, de 6 de noviembre [j 2], F. 8).

Pero aunque históricamente el matrimonio había sido entendido así, los términos empleados en la redacción del artículo 32.1 CE no impedían que el matrimonio pudiera realizarse entre personas del mismo sexo, pues esos mismos términos, que fueron traslados al Código Civil por la Ley 30/1981, de 7 de julio , por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio, no hacen sino reconocer a la personas (tanto a los hombre como a las mujeres) el derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica, sin que supongan obstáculo para que pueda entenderse que impiden el matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo.

Así, la Ley 13/2005, de 1 de julio , por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, mantuvo los términos en los que ya se encontraba redactado el artículo 44.1 del Código Civil , añadiendo a ese artículo un segundo párrafo, de forma que su redacción quedo con la siguiente redacción:

El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este Código. El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.

Eso sí, la Ley 13/2005, de 1 de julio , por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, procedió a modificar todas aquellos preceptos en los que se hacía referencia a hombres y mujeres, maridos y mujeres, padre y madre… sustituyéndolas por términos comprensivos de ambos sexos, como «cónyuges» (como, entre otros, en los artículos 66 , 67 , 1323 o 1344 del Código Civil ) o «progenitores» (artículos 154 y 160 del Código Civil ).

El matrimonio como institución

Lo relevante, desde una perspectiva jurídica, es si el matrimonio como garantía institucional (esto es, como institución) ve alterada su esencia por el hecho de que el ordenamiento establezca que los contrayentes sean personas...

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