STS, 1 de Octubre de 2001
| Ponente | RAMOS GANCEDO, DIEGO |
| ECLI | ES:TS:2001:7419 |
| Número de Recurso | 3163/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 1 de Octubre de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a uno de Octubre de dos mil uno.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Julián , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. De Noriega Arquer.
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Navalmoral de la Mata incoó procedimiento abreviado con el nº 43 de 1.998 contra Julián , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, que con fecha 26 de mayo de 1.999, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Se declaran como hechos probados que el día 29 de agosto de 1998 se detectó por la policía judicial que Julián tenía sembrado en el paraje conocido como Huertas de las Viñas 29 plantas de cannabis sátiva, variedad indica o Cáñamo Indiano, de las que 12 de ellas tenían una altura de menos de 1 m., y de las 17 que había en otro surco, 11 estaban en fase de polinización y de 2 m. de altura aproximadamente y con un peso total de 18 Kg. recién arrancadas, de las que se obtendrían 4.500 g. una vez seca la planta, y que podían costar 1.000.000 ptas. aproximadamente vendidas a terceros. Julián tenía esta droga destinada a su propio consumo al hacerlo habitualmente, así como a su transmisión a terceros.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Julián por un delito contra la salud pública con sustancia que no causa grave daño a la salud a una pena de 2 años de prisión y 2.000.000 pts. de multa con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago por insolvencia así como al pago de las costas procesales. Procédase al comiso y destrucción de la droga intervenida si aún no se hubiera realizado. Le serán de abono para el cumplimiento de la pena los días que haya estado privado de libertad por esta causa. Apórtese testimonio de las nóminas que constan en el rollo a la pieza de responsabilidad civil por si hubiera que revocar el auto de insolvencia que obra en la pieza separada. Notifíquese esta sentencia a las partes conforme a lo prevenido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el acusado Julián , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Julián , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 849.1 L.E.Cr., por aplicación indebida del art. 368 del C.P., inciso último, en relación con el art. 5.4 L.O.P.J. y art. 24.2 C.E.; Segundo.- Al amparo del art. 849.2 L.E.Cr., error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; Tercero.- Al amparo del art. 850.1 L.E.Cr., por denegación de prueba propuesta por la defensa en tiempo y forma, considerándola pertinente, produciendo indefensión: art. 24.2 C.E.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó sus motivos primero y tercero, solicitando la inadmisión del segundo e impugnándolo subsidiariamente.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de septiembre de 2.001.
El recurso se interpone contra la sentencia dictada por la A.P. de Cáceres que condenó al acusado como autor de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 C.P. en su modalidad de cultivo y posesión con propósito de distribución a terceros de drogas que no causan grave daño a la salud.
La condena trae causa de haber sido declarados como Hechos Probados que el acusado: Julián tenía sembrado en el paraje conocido como Huertas de las Viñas 29 plantas de cannabis sátiva, variedad indica o Cáñamo Indiano, de las que 12 de ellas tenían una altura de menos de 1 m., y de las 17 que había en otro surco, 11 estaban en fase de polinización y de 2 m. de altura aproximadamente y con un peso total de 18 Kg. recién arrancadas, de las que se obtendrían 4.500 g. una vez seca la planta, y que podían costar 1.000.000 ptas. aproximadamente vendidas a terceros. Julián tenía esta droga destinada a su propio consumo al hacerlo habitualmente, así como a su transmisión a terceros.
Aunque en el recurso figura en tercer lugar, examinaremos en primer término el motivo en el que el recurrente denuncia quebrantamiento de forma por denegación de prueba que contempla como vicio "in procedendo" el art. 850.1º L.E.Cr., al venir así ordenado en el art. 901 bis a) y bis b) de la Ley Procesal. La queja viene referida a la diligencia de prueba interesada como pericial en el escrito de conclusiones provisionales de la defensa y denegada por la Sala en la que solicitaba que por un Ingeniero de Montes se emitiera informe pericial dirigido -según expresión literal del motivo- a "la determinación exacta y real de la cantidad que pudiera obtenerse de marihuana a raíz de la droga incautada ... interpretando, ratificando o contradiciendo el informe emitido por la Comandancia de la Guardia Civil ....".
En numerosos precedentes jurisprudenciales ha declarado esta Sala Segunda que el derecho a la prueba en el proceso penal es una de las manifestaciones más relevantes del derecho a la defensa. Pero también ha consolidado el criterio de que el derecho a la prueba no es ilimitado ni absoluto, y así se desprende de los artículos 24.2 C.E., 6.3 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas, y 14.3.6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; como también de las sentencias del Tribunal Constitucional 149/1987, 155/1988, 290/1993, entre otras muchas. La doctrina que sientan los Acuerdos Internacionales y las resoluciones del Alto Tribunal, así como las innumerables de esta Sala que por su notoriedad excusan de la cita, consiste en sostener que el vicio "in procedendo" contemplado en el art. 850.1º L.E.Cr. está íntimamente entroncado en el derecho fundamenal que asiste a toda persona de obtener la tutela judicial efectiva de Jueces y Tribunales con expresa proscripción de la indefensión que pueda generar la vulneración de dicho derecho.
En aplicación de esta doctrina ha quedado consolidado el criterio según el cual la prosperabilidad de un motivo casacional articulado al amparo del art. 850.1º L.E.Cr., requiere la concurrencia de una serie de requisitos, unos de índole formal y otros de contenido sustantivo. Entre los primeros figuran que la diligencia de prueba haya sido solicitada en tiempo y forma procesalmente oportunos y que se deje constancia de la protesta por su inadmisión (entre otras SS.T.S. de 31 de octubre de 1.990, 28 de diciembre de 1.991, 14 de noviembre de 1.992, 6 y 18 de marzo de 1.996 y 3 de abril de 2.000). Como requisitos de fondo, se exige que la prueba sea posible de practicar y que sea no sólo pertinente, sino necesaria, entendiéndose como tal aquélla que resulte determinante para formar la convicción respecto a extremos relevantes de los hechos acaecidos o para establecer la subsunción jurídica que se concreta en el fallo de la sentencia, pues, en esos supuestos, se habrá producido una situación de indefensión al haber sufrido el acusado un real y efectivo menoscabo de su derecho a la defensa, lo que no acaecerá cuando la diligencia rechazada sea superflua o redundante por versar sobre datos intrascendentes para la subsunción o sobre aspectos que resultan suficientemente acreditados, pues en tales casos, la práctica de esas pruebas carecen de capacidad para modificar el sentido del fallo (véanse SS.T.S. de 3 de abril de 2.000 y 17 de enero de 2.001).
Partiendo de este presupuesto doctrinal, el motivo debe ser desestimado. En primer término, porque el Tribunal a quo contaba con elementos de juicio solventes y vigorosos respecto de la naturaleza de las plantas incautadas al acusado y sobre la cantidad de marihuana para el consumo que pudiera haberse obtenido de aquéllas tras el oportuno proceso de secado, como son los resultados de los análisis de los Laboratorios Oficiales de la Dirección General de Farmacia del Ministerio de Sanidad y Consumo obrantes a los folios 24 y 25 del procedimiento que certifican que se trata de cannabis; y, de otro lado, el informe de la Jefatura del Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la Guardia Civil (folios 40 y 41) que fija en unos 4.500 gramos el peso del producto después del secado de las plantas. Es claro que estos elementos probatorios son lo suficientemente solventes para fundamentar la convicción de la Sala respecto a los extremos sobre los que versan, de manera que la pericial interesada y denegada resultaría innecesaria por superflua para modificar el fundamento de convicción del Tribunal y alterar el sentido de la calificación jurídica y del fallo de la sentencia.
Pero es que, además, la prueba pretendida no era posible de ser practicada, teniendo en cuenta que las plantas intervenidas fueron destruidas, según acta de fecha 15 de septiembre de 1.998 (folio 33), autorizada por Auto del Juez de Instrucción de 14 de septiembre de 1.998 (folio 20), es decir, más de dos meses antes de la petición de la prueba, y sin que el eventual informe pericial que hubiera sido practicado a partir de las fotografías o las hojas analizadas (caso de haber podido ser localizadas al cabo del tiempo transcurrido) pudiera revestir el necesario grado de fiabilidad dadas las cirunstancias apuntadas.
En definitiva, tratándose de una diligencia de prueba no necesaria y de imposible práctica al fin pretendido, que no ha ocasionado la indefensión que se denuncia, el motivo debe ser desestimado.
Siguiendo el necesario orden sistemático, abordaremos ahora el motivo segundo del recurso, articulado por el cauce del art. 849.2º L.E.Cr., por error de hecho en la apreciación de la prueba que, según el recurrente, se habría cometido por el Tribunal sentenciador al declarar como hecho probado que de las plantas intervenidas al acusado se obtendrían 4.500 gramos de droga una vez secas aquéllas.
El reproche debe perecer por la sencilla razón de que los documentos que aduce el recurrente como acreditativos del "error facti" que se denuncia, o bien carecen de la condición de documento genuino a efectos casacionales, o bien no demuestran en modo alguno el error que se dice. Así, se citan los folios 2 a 12 del procedimiento, que constituyen el atestado policial, del que reiteradamente se ha excluido por esta Sala de su carácter de prueba documental que exige el precepto procesal que ampara el motivo (por todas, STS de 23 de noviembre de 1.995). Los folios del sumario que se citan, entre el 19 y 22 son meras diligencias procesales sin valor probatorio alguno que tampoco tienen la cualidad de documento y lo mismo cabe señalar del escrito de conclusiones provisionales y del Acta del Juicio Oral en lo que concierne al error de hecho denunciado, ni mucho menos la declaración del inculpado obrante a los folios 26 y 27 que también se invocan, cuando es manifiesto que tales declaraciones son elementos probatorios de carácter personal y no documental que quedan fuera del ámbito del art. 849.2º L.E.Cr.
En realidad, los únicos documentos de los señalados por el recurrente que tienen la cualidad de prueba documental son los informes analíticos de los laboratorios oficiales respecto a la naturaleza de las plantas incautadas, el informe del GIFA al que ya hemos hecho referencia y el reportaje fotográfico del paraje donde se cultivaban las plantas intervenidas (folios 35 a 38), pero es claro que estos últimos resultan inocuos para acreditar el error denunciado, y los otros dos Informes Oficiales no sólo no demuestran error alguno en el relato histórico de la sentencia, sino todo lo contrario, al estar sustentado el "factum" de la sentencia precisamente en esas pruebas documentales.
Es llegado el momento de examinar el motivo de fondo que se formula al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. "por aplicación indebida del art. 368 del C.P., inciso último, en relación con el art. 5.4 L.O.P.J. y art. 24.2 C.E.".
En realidad, el motivo no niega la existencia de prueba de cargo, válida y suficiente, acreditativa de la concurrencia de los elementos materiales que configuran la acción típica, esto es los hechos y la participación del acusado en los mismos. La esencia de la censura consiste en la falta de prueba respecto al elemento subjetivo del delito, es decir, el ánimo tendencial del acusado de cultivar y poseer las plantas de cannabis con la finalidad de distribución a terceros, al menos en parte, componente anímico que el Tribunal a quo ha inferido de la cantidad de droga dispuesta para el consumo una vez secadas las plantas "por la gran cantidad que suponía su almacenaje, próximo a los 5Kg.... excediendo muy mucho [de] lo que puede ser considerado para un consumo habitual de una persona ...." (fundamento de derecho Cuarto). El recurrente niega la existencia de elementos probatorios que puedan fundamentar la concurrencia de ese ánimo tendencial y, a tal fin, argumenta que el juicio de inferencia efectuado por la Sala sentenciadora es manifiestamente erróneo al sustentarse en un hecho indiciario equivocado cual es el de la cantidad total de sustancia tóxica que producirían las plantas incautadas, que, según expone, no serían los 4.500 gramos que figuran en los hechos probados, sino una cantidad que sitúa "entre 22,5 gramos a 180 gramos dependiendo del grado de pureza de la marihuana, estipulado entre 0'5% y 4%" que pudiera tener el producto finalmente obtenido tras el proceso de secado.
El motivo debe ser desestimado.
En primer lugar cabe señalar que cuando se invoca la presunción de inocencia para impugnar la concurrencia del elemento subjetivo del delito apreciado por el juzgador, la función de esta Sala consiste en verificar que los datos indiciarios obrantes en el "factum" de la sentencia en los que se basa el hecho-consecuencia o juicio de valor deducido por el Tribunal han quedado debidamente probados y que la inferencia obtenida del análisis del hecho-base no vulnera las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que quede excluida la arbitrariedad o el absurdo del resultado valorativo efectuado.
En nuestro caso, los hechos indiciarios de la incautación del acusado de 29 plantas de cannabis sativa, del peso total de éstas de 18 kgrs., y que de las mismas "se obtendrían 4.500 grs. una vez seca la planta", se encuentran plenamente acreditados por prueba de cargo testifical, documental y pericial. Y, desde luego, no cabe tildar de irracional, absurda o caprichosa la inferencia deducida del propósito de distribución a terceros de al menos parte de la droga finalmente obtenida para consumo a la vista de la notable cantidad señalada.
Porque, en segundo lugar, la tesis del recurrente de que la determinación de la cantidad de sustancia prohibida depende del porcentaje de pureza de la misma, no puede ser compartida por esta Sala. En efecto, dicho criterio es el procedente cuando se trata de productos como la cocaína y la heroína, que deben ser sometidas a procedimientos químicos la sustancia básica de la que se obtiene el producto final y que, según el tratamiento que se le aplique resultará con diferente grado de pureza por la mayor o menor concentración del principio activo. En cambio, los derivados del cañamo indico, son productos vegetales que se obtienen de la planta sin proceso químico alguno, por lo que la concentración de tetrahidrocannabinol (THC), que es la sustancia activa de esta droga, no depende de manipulaciones o adulteraciones debida a la obra humana (véanse, entre otras, SS.T.S. de 13 de febrero y 1 de marzo de 1.996, 17 de marzo de 1.999 y 6 de noviembre de 2.000), razón por la cual es doctrina pacífica y reiterada de esta Sala que para establecer la cantidad de droga en el caso del cannabis, es irrelevante el grado de pureza y debe atenderse al peso total del alucinógeno incautado apto para su consumo por el usuario, en el que se comprende las hojas y unidades floridas, con o sin tallos y semillas.
En resumen, el juicio de inferencia respecto al elemento subjetivo del tipo que el Tribunal a quo estima concurrente en el hacer del acusado, es plenamente ajustado a derecho al sustentarse en elementos fácticos cumplidamente probados y resultar en todo acorde con las reglas de la razón, el recto criterio y los principios de la experiencia, por lo que, en consecuencia, no ha tenido lugar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia. Y, en fin, la conjunción de los componentes materiales y subjetivos del tipo en los hechos enjuiciados, determina la correcta calificación de éstos como constitutivos del delito tipificado en el art. 368, último inciso C.P.
Por todo lo cual el motivo no puede ser acogido.
III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por el acusado Julián , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, de fecha 26 de mayo de 1.999, en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos leglaes oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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