SAP Las Palmas 81/2019, 12 de Marzo de 2019
| Ponente | MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT |
| ECLI | ES:APGC:2019:242 |
| Número de Recurso | 1121/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 81/2019 |
| Fecha de Resolución | 12 de Marzo de 2019 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Las Palmas, Sección 1ª |
? SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 30
Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0001121/2018
NIG: 3501741220150004473
Resolución:Sentencia 000081/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000269/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Puerto del Rosario
Encausado: Pablo Jesús ; Abogado: Hector Brotons Albert; Procurador: Víctor Manuel Mesa Cabrera
Apelante: Agapito ; Abogado: Hector Brotons Albert; Procurador: Víctor Manuel Mesa Cabrera
SENTENCIA
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
-
MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT
MAGISTRADOS:
-
PEDRO HERRERA PUENTES
-
SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA
En las Palmas de Gran Canaria, a 12/3/2019
Vistos en grado de apelación con el nº de Rollo 1121/2018, ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los autos de Procedimiento Abreviado nº 269/2016, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Puerto del Rosario - Fuerteventura, por un delito de tráfico de drogas, contra D. Agapito y D. Pablo Jesús ; siendo parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los acusados referidos contra la sentencia dictada por el Juzgado con fecha
26/2/2018, habiendo sido designado ponente el magistrado de esta Sección D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT.
En dicha sentencia se dicta el siguiente fallo: -QUE CONDENO a los acusados D. Agapito y D. Pablo Jesús como autores criminalmente responsables de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de DIECISIETE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE 3.897 EUROS, con la correspondiente responsabilidad penal subsidiaria de 30 días en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena
Se imponen al condenado las costas del presente procedimiento.
SE ACUERDA EL COMISO una vez sea firme la presente resolución de la sustancia intervenida así como la DESTRUCCIÓN de la misma.-
Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los acusados Agapito y D. Pablo Jesús, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitidos en ambos efectos, y del mismo se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose el Ministerio Fiscal a la estimación del recurso.
Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesaria, ni haberse solicitado, la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.
Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, que son los siguientes: -Que sobre las 19:30 horas del día 26 de mayo de 2015, los acusados Agapito y Pablo Jesús, fueron sorprendidos en la calle Libertad de Puerto del Rosario, transportando en el vehículo marca Citroen Berlingo matrícula QH....GQ, con ánimo de atentar contra la salud individual y colectiva de terceros, 447 gramos de cannabis, marihuana, que contenía THC (Delta 9 tetrahidrocanabinol)? sustancia que transportaban con la intención de destinarla al tráfico ilícito de estupefacientes, en el cual alcanzaría un precio de 1.948,92 euros.-
La pretensión impugnatoria actuada por la defensa de los acusados Agapito y D. Pablo Jesús contra la sentencia condenatoria de fecha 26/2/2018 se basa en los siguientes motivos, que son.
En primer lugar, invocan los recurrentes los motivos de vulneración del artículo 17-3 de la LECR y del derecho a la tutela judicial efectiva y al juez predeterminado por la ley reconocidos en el artículo 24 de la CE .
Alegan los apelantes que se ha infringido su derecho al juez competente y predeterminado por la ley en el procedimiento seguido contra los mismos porque, a su entender, el procedimiento abreviado que estamos examinando n.º 795/2015, del Juzgado de Instrucción n.º 5 de Puerto del Rosario, en el que han sido juzgados y condenados ambos acusados tendría que haberse acumulado, por razones de conexidad procesal, al procedimiento sumario ordinario n.º 1368/2012, tramitado ante el Juzgado de Instrucción n.º 5 de Puerto del Rosario, en el que los dos aquí recurrentes eran también investigados, junto a otras personas, por su pertenencia a ACMEFUER (Asociación de Cannavis Medicinal de Fuerteventura).
Sostiene la defensa recurrente que la acumulación evitaría que causas idénticas sean juzgadas por órganos distintos, como así ha sucedido, lo que podría evitar el dictado de resoluciones contradictorias o en su caso perjuicios a los imputados en los dos procedimientos.
E, invoca razones de economía procesal.
Por todo ello, la defensa interesa la nulidad de la sentencia dictada y se retrotraigan las actuaciones al momento previo, acordándose la inhibición del presente procedimiento al sumario referenciado y la acumulación a éste.
En segundo lugar, en los motivos de error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia, alegando en apretada síntesis la parte recurrente que no hay verdadera prueba de cargo contra los acusados, discrepando en definitiva de la apreciación probatoria de la juzgadora de instancia y de la especial relevancia que la misma otorga a la cantidad de droga intervenida en su poder.
Alega la defensa que la sustancia incautada a los acusados eran 447 gramos de cannabis, cantidad que entra dentro de los parámetros jurisprudenciales del autoconsumo, citando al efecto el Pleno no Jurisdiccional
del TS de fecha 19/10/2001, que estima como criterio de consumo diario 20 o 30 gramos y estima como aprovionamiento razonable 10 días.
E, insiste en que la droga decomisada era para el consumo exclusivo de los dos acusados, siendo por tanto de unos 223,5 gramos para cada uno, más o menos, con lo que no llegan a los 250 o 300 gramos que la jurisprudencia considera como preordenación al tráfico.
En tercer lugar, en el motivo de infracción de ley al no constar determinado en el informe de sanidad el porcentaje de principio activo -THC- de la sustancia decomisada, lo cual a su entender es fundamental para determinar si nos encontramos ante sustancia estupefaciente o ante cáñamo industrial sin capacidad para actuar como sustancia psicotrópica, con lo que no supondría un peligro para el bien jurídico protegido.
Y, añade que la STS 157/2007, de fecha 1/3/2007 y 833/2003 de fecha 9/6/2003 exigen la existencia de un grado de pureza en la sustancia incautada.
En cuarto lugar, en el motivo de infracción de ley por la inaplicación del error de tipo invencible o, subsidiariamente, error vencible de prohibición.
Alega la defensa que los acusados no eran conscientes de estar realizando una actividad que se pudiera incardinar dentro del tipo del artículo 368 del CP al entender que producir su propio cannabis y transportarlo a la Asociación para autoconsumirlo en la sede asociativa no suponía un incumplimiento del tipo penal.
Y, subsidiariamente invoca error de prohibición invencible, teniendo en cuenta las sentencias del TS dictadas en referencia a los clubs de cannabis y que hasta el 7/9/2015 no ha habido un pronunciamiento contrario al respecto por parte de la Sala 2ª y los hechos imputados a los acusados se remontan a mayo del citado año.
Por todo ello, los apelantes solicita la revocación de la sentencia condenatoria recurrida y la absolución de los acusados.
En quinto lugar, en el motivo de inaplicación de la atenuante de drogadicción del artículo 20-2 en relación con el artículo 21/7 del CP, alegando que la condición de la adicción de los mismos ha quedado debidamente acreditada por la pericial de la perito Felisa . Todo lo cual a de tenerse en cuenta para la individualización de la pena.
Y, en sexto lugar, en el motivo de infracción de ley por la inaplicación del subtipo atenuado del artículo 368-2 del CP .
Alega la defensa que concurre el presupuesto de la escasa entidad del hecho porque se trata de 447 gramos de cannabis (menos de 224 para cada acusado) que trasportaban a la sede de la Asociación para consumirlo de manera social. Además, no está acreditado el porcentaje de THC de la sustancia decomisada. Y, el acusado Agapito tiene un largo historial de politoxicomanía y en parte usa el cannabis como terapia sustitutiva para no consumir heroína.
Por todo ello, y subsidiariamente a su absolución, solicita la reducción de la pena en un grado.
Así planteados los términos del debate y como sea que por los apelantes se invocan distintoS motivos, de forma y de fondo, procede a efectos dialécticos y de claridad expositiva examinarlos por separado, comenzando por las supuestas irregularidades procesales denunciadas por la vía de la cuestión previa de nulidad actuada por la defensa recurrente.
Ante todo decir que, en relación al derecho a la tutela judicial efectiva y al concepto de indefensión, la STS 259/2014, de fecha 25/11/2014, recoge la doctrina jurisprudencial al respecto y nos indica lo siguiente: -El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar, como hemos precisado en SSTS. 689/2014 de
21.10, 849/2013 de 12.11, 566/2008 de 2.10, que la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y así la indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos fundamentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE, se concibe como la negación de la expresada garantía ( SSTC 26/93 de 25.1 y 316/94 de...
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