STS 416/2003, 20 de Marzo de 2003
| Ponente | Miguel Colmenero Menéndez de Luarca |
| ECLI | ES:TS:2003:1937 |
| Número de Recurso | 295/2002 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 416/2003 |
| Fecha de Resolución | 20 de Marzo de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de dos mil tres.
En el recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Narciso , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimosexta), con fecha seis de Febrero de dos mil dos, en causa seguida contra el mismo por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Narciso representado por la Procuradora Doña Paloma Rubio Pelaez.
El Juzgado de Instrucción número diez de los de Madrid, incoó Procedimiento Abreviado con el número 6560/01 contra Narciso , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma ciudad (Sección Decimosexta, rollo 1/02) que, con fecha seis de Febrero de dos mil dos, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"UNICO.- probado, y así se declara, que el acusado Narciso , mayor de edad, con nº de pasaporte colombiano NUM000 , sin antecedentes penales, L.E.C. recogió el 7-9-01 un paquete al que el remitente hubo autorizado para ello desde Ecuador, en la oficina de GEOMIL-EXPRES, sita en Madrid, c Santa Elena nº 7. El citado paquete había sido remitido desde ecuador y llegó a España en el vuelo IB-6634 el día 5-9-2001.- Una vez que el imputado recoge el paquete, es detenido por la Guardia Civil y trasladado a las dependencias judiciales donde es se procede a la apertura del mismo en presencia judicial, previa autorización de la correspondiente entrega controlada por dicha autoridad. En el envío se encontró dentro de un muñeco de peluche una sustancia que tras su análisis resultó ser cocaína con un peso de 471,6 gramos y riqueza del 77,3 % y hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor superior a los 3.000.000 de pts. Al acusado se le encuentran 4.000 pts." (sic)
La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Narciso , de circunstancias personales y procesales ya referenciadas, como autor responsable de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, previsto y penado en el art. 368 del Código penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de CUATRO AÑOS y UN DÍA de PRISIÓN, y MULTA de 18.700 euros, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y pago de costas.- Asimismo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 374 del C. penal, procede el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal correspondiente. Igualmente en atención al citado precepto, y en especial a lo dispuesto en la Ley 8/92 de 23 de diciembre, procede el comiso del dinero intervenido, cuyo importe de 4.000 pts deberá adjudicarse al Estado español." (sic)
Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por la representación de Narciso , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El recurso interpuesto por la representación del recurrente Narciso se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Al amparo del artículo 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24.2 de la Constitución Española.
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- Al amparo del artículo 849 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia infracción de los artículo 16 y 62 del Código Penal.
Instruido el Ministerio Fiscal, impugnó el primer motivo y apoyó el segundo; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día doce de Marzo de dos mil tres.
En el primer motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim, denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene el recurrente que no está acreditado que conociera el contenido del paquete, pues, según su versión, un cliente del lugar donde trabaja le ofreció 25.000 pesetas si aceptaba efectuar la recogida. Por otra parte, el paquete se había remitido a nombre de persona distinta, el cual llevaba anotado en un trozo de papel.
El Ministerio Fiscal impugna el motivo y afirma que el acusado acudió a retirar el paquete que contenía cocaína, portando escrito el nombre de la destinataria y efectuando desde el locutorio una llamada a Ecuador, lugar desde donde se remitía. Y considera que deducir de tales hechos objetivos y externos que era conocedor del contenido del envío formando parte de la red o entramado para hacer llegar a España la sustancia estupefaciente, "es un ejercicio de lógica y racionalidad" (sic).
El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Cuando se alega en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, que esa prueba tiene un contenido suficientemente incriminatorio, y que ha sido obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico- penalmente, y la participación o intervención del acusado en los mismos. También debe el Tribunal verificar que la valoración realizada, que debe aparecer expresada en la sentencia, no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria, lo cual tiene especial importancia en los supuestos en que se ha acudido a la prueba indiciaria.
La verificación de la racionalidad del proceso valorativo ha de entenderse en el sentido de que no supone una autorización para valorar nuevamente la prueba practicada, pues corresponde esa valoración al Tribunal de instancia que ha presenciado su práctica y puede apreciarla de modo conjunto. Ni tampoco para sustituir una valoración racional efectuada por el Tribunal de instancia por otra que también lo sea a juicio del Tribunal de casación.
El recurrente no cuestiona la existencia de pruebas bastantes acerca de los aspectos objetivos del hecho. No niega, por lo tanto, que fuera él quien acudió a recoger el paquete que contenía la cocaína, ni tampoco la naturaleza o calidad de la sustancia. La cuestión se centra, por lo tanto, en la existencia de prueba acerca del elemento interno consistente en el conocimiento del contenido del paquete, conocimiento que deberá afirmarse sobre la base de una inferencia realizada sobre otros hechos suficientemente acreditados, plurales, concomitantes al hecho necesitado de prueba y relacionados entre sí, reforzándose de manera que desde los hechos o indicios demostrados la conclusión fluya de modo natural, existiendo entre los indicios y el hecho necesitado de prueba un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» (Sentencias de 18 octubre 1995; 19 enero y 13 julio 1996). Además es preciso que la sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que apoye el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado.
La Audiencia Provincial señala como indicios el hecho de presentarse a retirar el paquete; la posesión de un papel con el nombre de quien figuraba inicialmente como destinatario; la llamada recibida en el establecimiento procedente del remitente, en la que decía que el acusado procedería a retirar el paquete; el hecho de que el mismo acusado realizó una llamada a Ecuador antes de retirar el paquete, y su propia versión que no resulta creíble para el Tribunal. De la valoración conjunta de todos los indicios reseñados se deduce con claridad la existencia de un acuerdo entre el remitente y el acusado para la retirada del paquete conteniendo la droga.
El motivo se desestima.
En el segundo motivo del recurso, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim alega que los hechos deben ser considerados en grado de tentativa, pues al ser detenido nada más recoger el paquete no pudo tener disponibilidad sobre la droga que el mismo contenía, ni tampoco es posible apreciar la existencia de una posesión mediata, pues carecería de sentido que tuviera que llevar escrito el nombre de la destinataria si conociera de antemano las eslabones previos del ilícito tráfico.
El motivo es apoyado por el Ministerio Fiscal, pues entiende que en los casos de entregas vigiladas en que la detención se produce de forma inmediata a realizarse la entrega, debe apreciarse el delito en grado de tentativa, pues la tenencia es puramente fugaz y nominal, sin disponibilidad efectiva.
En la STS nº 368/2002, de 21 de febrero, citada por el recurrente, se dice que la línea jurisprudencial mantenida por esta Sala, se resume perfectamente en la STS nº 2354/2001, de 12 diciembre, que nos dice: "La doctrina de esta Sala (sentencias de 26 de marzo de 1997 y 21 de junio de 1999, núm. 1000/1999, entre otras), señala la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor. Cabe admitir excepcionalmente la tentativa cuando el acusado no ha llegado a tener disponibilidad, ni aun potencial, sobre la droga, que no ha estado en su posesión, ni mediata ni inmediata. Es decir, que el intento de lograr la tenencia, materializado en acciones próximas a su obtención, es punible como tentativa (arts. 3 CP/1973 y 16.1 CP), cuando dicha tenencia no se alcanza por razones ajenas a la voluntad del autor. En los supuestos de envío de droga desde el extranjero la tentativa es admisible cuando se estime acreditado por la Sala sentenciadora que la intervención del acusado no tuvo lugar hasta después de que la droga se encontrase ya en nuestro país, habiéndose solicitado por un tercero la colaboración del acusado para que participase, de un modo accesorio y secundario, en los pasos previos a la recepción de la mercancía por sus originales destinatarios, pero: 1º) sin haber intervenido en la operación previa destinada a traer la droga desde el extranjero; 2º) sin ser el destinatario de la mercancía; 3º) sin que llegue a tener disponibilidad efectiva de la droga intervenida, por ser detenido antes de hacerse cargo efectivo de la misma o justo en ese momento por agentes policiales ya apercibidos, en los supuestos de entregas vigiladas (ver SSTS de 26 de marzo de 1997, 3 de marzo y 21 de junio de 1999 o 12 de mayo de 2001, núm. 835/2001). Concurre la tentativa cuando el autor, sin participación previa en el envío, ha intentado hacerse con la droga sin haber logrado su disponibilidad efectiva. En los supuestos en que el acusado ha sido detenido antes de llegar a hacerse cargo de la sustancia prohibida, la tentativa es clara (ver STS núm. 835/2001, de 12 de mayo, con cita de la STS 405/1997, de 26 de marzo). Y este criterio debe hacerse extensivo, como señala la STS núm. 319/2001, de 5 de marzo, a los supuestos de entrega controlada o vigilada, en que la detención se produce de modo inmediato a realizarse la entrega, pues en tal caso la tenencia es puramente fugaz y nominal, sin disponibilidad efectiva, ya que el control policial previo imposibilita que el receptor disponga de la más mínima posibilidad de llegar a hacerse cargo de la cocaína para entregarla a su destinatario. Doctrina que debe considerarse ya como consolidada".
La sentencia de instancia declara probado que el paquete venía originariamente dirigido a nombre de otra persona y que el acusado fue autorizado telefónicamente para recogerlo por el propio remitente, que efectuó una llamada telefónica desde Ecuador al establecimiento. De este dato, junto con la posesión de un escrito con el nombre del inicial destinatario, unido a la falta de credibilidad de la versión exculpatoria del acusado, deduce que tenía conocimiento "sobre los eslabones previos que sucedieron a la recepción postal en España" (sic).
Sin embargo, de los hechos declarados probados no puede desprenderse que el acusado, que no era el destinatario original del envío, mantuviera un acuerdo desde el principio con los remitentes del paquete, lo que habría permitido afirmar la existencia de una posesión mediata suficiente para la consumación del delito, sino que su intervención se produce solamente para recoger el paquete, siendo autorizado telefónicamente para su retirada poco antes de que ésta se hiciera efectiva. Como quiera que se trataba de una entrega vigilada, su posesión del paquete que contenía la droga no supuso disponibilidad mínima sobre ésta, por lo que de conformidad con la doctrina expuesta y con el dictamen del Ministerio Fiscal, el motivo debe estimarse.
III.
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE por acogimiento de su segundo motivo, el Recurso de Casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley interpuesto por la representación del acusado Narciso contra la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Decimosexta), con fecha seis de Febrero de dos mil dos, en causa seguida contra el mismo por Delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos parcialmente la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a derecho y declarándose de oficio las costas devengadas en este recurso.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Joaquín Martín Canivell
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Marzo de dos mil tres.
El Juzgado de Instrucción número diez de los de Madrid incoó Procedimiento Abreviado número 6560/01 por un delito contra la salud pública contra Narciso , nacido en Calí (Colombia), el 11 de febrero de mil novecientos ochenta y uno, hijo de Jesús y de Paula , con pasaporte colombiano NUM000 y una vez concluso lo remitió a la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid que con fecha seis de Febrero de dos mil dos dictó Sentencia condenándole como autor responsable de un delito contra la salud pública, a la pena de cuatro años y un día de prisión y multa de 18.700 ¤, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y pago de las costas. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede considerar que los hechos han sido cometidos en grado de tentativa, reduciendo la pena en un grado en atención al grado de ejecución de la conducta, que alcanzó prácticamente la consumación.
De conformidad con lo anterior, en atención asimismo a la cantidad de droga, se considera procedente la pena de dos años de prisión y multa de 12.000 euros.
Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Narciso como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión y multa de 12.000 euros.
Se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Jesús Colmenero Menéndez de Luarca Joaquín Martín Canivell
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jesús Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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