SAP Madrid 179/2010, 3 de Mayo de 2010
| Ponente | ARACELI PERDICES LOPEZ |
| ECLI | ES:APM:2010:5919 |
| Número de Recurso | 6/2010 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 179/2010 |
| Fecha de Resolución | 3 de Mayo de 2010 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 1ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MADRID
SENTENCIA: 00179/2010
Rollo número 6/2010
Diligencias Previas número 2344/2009
Juzgado de Instrucción número 42 de Madrid
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION PRIMERA
MAGISTRADOS
Ilmos Señores:
Doña Araceli Perdices López
Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
Doña Mª Cruz Alvaro López
SENTENCIA Nº 179/2010
En Madrid, a 3 de mayo de 2010
La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados, ha visto, en juicio oral y público la causa seguida con el número 6/2010 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como Diligencias Previas número 2344/2009 del Juzgado de Instrucción número 42 de Madrid, por un supuesto delito contra la salud pública, contra D. Olegario, nacido el día 28/08/1982, hijo de Carlos Arturo y de Mariana, natural de Pereira (Colombia), con domicilio en calle DIRECCION000 nº NUM000 Piso NUM001 de Madrid, titular del NIE NUM002, sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta, representado por el Procurador D. Javier Fernández Estrada y defendido por el Letrado D. Gonzalo Boye Tuset; contra Dª Susana, nacida el día 20/04/1980, hija de Dario de Jesús y de Cielo María, natural de Colombia, con domicilio en DIRECCION000 NUM000 Piso NUM001 de Madrid, titular del DNI NUM003, sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta, representada por la Procurador D.
Enrique de Antonio Viscor y defendida por la Letrada Dª Sara Martín Berrendoro; y contra D. Ceferino
, nacido el día 01/12/1980, hijo de Nicolás y de Sonia, natural de Lima (Perú), con domicilio en calle PASEO000 n NUM004 Piso NUM005 de Madrid, titular del NIE NUM006, sin antecedentes penales, cuya situación económica no consta, representado por el Procurador D. Carlos Plasencia Baltes y defendido por el Letrado D. Cesar Wilber Maldonado Guispe, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. D.ª Patricia Alonso-Majagranjas, actuando como ponente la Ilma. Sra. D.ª Araceli Perdices López, que expresa el parecer del Tribunal.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública con sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 del Código Penal, del que son responsables en concepto de autores Olegario, Ceferino y Susana, considerando que respecto a ésta última el delito se encuentra cometido en grado de tentativa de los arts. 16 y 62 del CP, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se condene a Olegario y a Ceferino a la pena de seis años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 25.000 euros, y a Susana a la pena de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12.500 euros, interesando asimismo que se les condene al pago de las costas por partes iguales, y el comiso de la droga y dinero intervenidos.
El Letrado de Olegario en igual trámite estimó que los hechos eran constitutivos de un delito contra la salud pública en grado de tentativa de los arts. 368, 16 y 62 del CP, del que es autor el acusado, con la concurrencia de la atenuante analógica muy cualificada del art 21.6 del CP en relación con el art. 376 del CP o subsidiariamente la atenuante analógica muy cualificada del art. 21.6 en relación con el art. 21.4 y 21.5 del CP, solicitando se le imponga la pena
de un año de prisión.
La Letrado de Susana en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendida.
El Letrado de Ceferino en igual trámite, negó los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido.
HECHOS PROBADOS
Se declara probado que Ceferino, de nacionalidad peruana, mayor de edad y sin antecedentes penales y Olegario, de nacionalidad colombiana, mayor de edad y sin antecedentes penales, puestos de común acuerdo concertaron el envío desde Argentina de un paquete postal conteniendo cocaína, siendo así remitido por EMS Argentina un paquete NUM007, figurando como remitente, Calixto, y como destinatario Olegario, con domicilio en c/ DIRECCION000 n° NUM000 NUM001 de Madrid.
Sobre las 10,40 horas del día 24 de marzo de 2009 y una vez autorizada la entrega controlada del paquete, se desplazaron agentes de la Guardia Civil del Servicio Fiscal del Aeropuerto de Madrid al domicilio de Olegario, siendo recibidos por su pareja sentimental Susana, mayor de edad y sin antecedentes penales, quién pese a que no había intervenido en la operación para traer el paquete estaba al tanto del contenido ilícito que podía contener y aceptó el envío, recogiéndolo en nombre de Olegario al no encontrarse éste en casa, para hacérselo llegar a él. Tras ser detenida Susana comunicó a la Guardia Civil donde se podía localizar a Olegario, quién una vez detenido informó a los agentes que el paquete se lo tenía que entregar a su compañero de trabajo Ceferino, con quién a cambio de 400 euros se había concertado para su recepción. Merced a esa información Ceferino fue detenido.
Una vez autorizada la apertura del paquete, ésta se llevó a cabo en dependencias judiciales el mismo día 24 de marzo de 2009 resultando
contener un porta bebés que escondía seis paquetes de forma rectangular, conteniendo cocaína, así como también un cambiador de bebe impregnado de cocaína, con un peso total de 404,9 gramos y una pureza |del 49,9%, sustancia que en el mercado ilícito al que estaba destinada habría alcanzado un valor de
24.401,63 euros.
Los hechos declarados probado son constitutivos de un delito contra la salud pública con sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 inciso penúltimo del Código Penal, consistente en el traslado y recepción para su posterior distribución en España de lo que según el análisis de la Agencia Española del Medicamento y Productos Sanitarios era cocaína, sustancia sometida a control de estupefacientes y prohibición de tráfico en los Tratados Internacionales ratificados por el Estado español (Convenio Unico de las Naciones Unidas de 30/3/61, Protocolo de Ginebra de 25/3/72 etc...), y que desde su publicación oficial en España forman parte de nuestro ordenamiento jurídico de conformidad con los arts. 96.1 de la Constitución y 1.5 del Código Civil, estando catalogada de forma pacífica por la Jurisprudencia (STS 21-12-1998, 16-5-2002 por todas) entre las drogas que causan grave daño a la salud por sus efectos tanto físicos, como psíquicos, habiendo quedado perfeccionado el delito para los acusados por lo que más adelante se dirá, mientras que tal y como se señalará se considera cometido en grado de tentativa para la acusada.
Son responsables penales del delito en concepto de autores del art. 28 del Código Penal, Olegario, Ceferino y Susana, por su participación material, voluntaria y directa en la ejecución de los hechos, conforme se estima acreditado una vez valorada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, según autoriza el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el presente caso se remitió un paquete postal desde Argentina al domicilio en Madrid de Olegario, quién figuraba como destinatario del mismo. Acreditado por el informe pericial obrante en autos y que no ha sido objeto de impugnación, que contenía 404,9 gramos de cocaína con una riqueza del 49,9%, ocultos en seis paquetes escondidos en un porta bebes e impregnada en un cambiador de bebes, y que por su cantidad y forma de camuflaje solo podía estar destinada a su tráfico ilícito, procede examinar la intervención de los acusados en la operación de traslado y recepción.
Empezando por Olegario, tenemos que el paquete iba remitido a su nombre y dirección, y el propio acusado reconoció haber facilitado esos datos a Ceferino para que le remitieran un paquete desde el extranjero, por cuya recepción y entrega a Ceferino éste le iba a pagar 400 euros.
Señaló que ignoraba lo que contenía el paquete, según sus propias palabras porque no quiso saberlo, aunque no descartaba que pudiera contener algo ilícito, lo que en todo caso le hace responsable del hecho a título de dolo eventual dado que aunque desconociera en todos sus detalles el acto en que se encontraba involucrado, lo asumió en la medida que aceptó todas las consecuencias que derivaran de él. Al respecto y como se afirma en la STS de 10 de enero de 1999 "quién se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer sabe aquello que puede y debe saberse, y sin embargo se beneficia de la situación -iba a cobrar seis mil euros.- está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito negocio en el que voluntariamente participa", apuntando en la misma línea la STS de 22 de mayo de 2002 que "quien no quiere saber, aquello que puede y debe conocer, y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, no puede alegar ignorancia alguna y debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar"
Otro tanto cabe decir en cuanto al conocimiento exacto de la clase de droga trasportada, recordando la STS de 16 de julio de 2001, haciéndose eco de la de 19 de febrero de 2000, que "cuando el desconocimiento de la sustancia realmente objeto del tráfico es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo, pues en estos casos el autor sólo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo, acepta realizar la acción delictiva. En...
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