ATS 1393/2006, 15 de Junio de 2006

Se formula el único motivo de recurso al amparo del art.852 de la LECrim por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Afirma el recurrente que la única prueba que el Tribunal de instancia valoró para condenarle según la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida (FJ3º) es la cantidad de cocaína que se le intervino como acreditativa de la preordenación al tráfico. Y añade que en ningún lugar de la sentencia se dice nada sobre la prueba que sustenta la afirmación fáctica de que los 9.425 euros que poseía procedían del tráfico ilícito al que se dedicaba. El motivo expone la tesis exculpatoria del acopio de droga para autoconsumo así como las razones que justifican que el acusado llevara encima la referida cantidad cuando fue detenido.

2. La finalidad con la que se poseía la droga es una cuestión que pertenece al mundo interno de la persona, cuya acreditación no es posible ordinariamente más que a través de una inferencia basada en hechos externos previamente probados ( STS 7-11-03 ). Cuando se trata de tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la inferencia puede basarse en la cantidad de sustancia intervenida en poder del acusado; en su preparación o distribución; en la adicción del sujeto a esa clase de sustancia; en la ocupación de efectos habitualmente utilizados en el tráfico, etc.. En ocasiones puede ser suficiente con la cantidad, si excede notoriamente de lo que podría considerarse destinado al propio consumo. En otras ocasiones, es preciso añadir otros aspectos fácticos ( STS 2-7-03 ). Dicha inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano ( STS 28-11-03 ).

3. Lógicamente, la posesión por quien no es adicto, ni tan siquiera acreditado consumidor de cocaína, de 174,195 gramos de esta sustancia con una pureza del 49,7% resulta suficientemente ilustrativa del destino que se le iba a dar. La sentencia razona al respecto que se trata de una cantidad que excede con mucho la que podría explicarse en función de un acopio para el consumo, como lo corrobora su propio valor en el mercado ilícito -60 euros el gramo según el factum- y a ello se añade que el Tribunal desechó la alegación del recurrente sobre su adicción a tal sustancia conforme al informe forense que constataba: "no hay evidencia pericialmente objetivable de consumo de estupefacientes ni actual ni preteridamente", mientras que la alegación del recurrente de que consta en el informe médico del hospital obrante en autos un consumo semanal de 1 gramo de cocaína se sustenta en las meras manifestaciones del propio interesado a los facultativos del servicio.

De otro lado, la situación laboral del acusado manifestada en declaraciones sumariales difícilmente sustenta la lícita tenencia de los nueve mil euros incautados junto a la referida posesión de cocaína cuya adquisición hubo de suponer un desembolso económico igualmente importante, que el motivo intenta justificar con un salario de 1718,74 euros mensuales.

Por tanto la inferencia del tribunal sobre la finalidad de la posesión, preordenada al tráfico, es razonable y la presunción de inocencia ha sido correctamente enervada y el motivo ha de ser inadmitido, de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim. RECURSO DE Luis Andrés

Se formula el primer motivo de recurso al amparo del art.5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. El recurrente cuestiona la suficiencia de la prueba de cargo en relación con el envío de droga desde Chile al puerto de Barcelona, del que dice que sólo se le puede atribuir "unos pasos y un desistimiento inmediato por las razones que prolijamente invocó en el acto del juicio". Discrepa de los razonamientos que la sentencia expone al respecto y ofrece su versión de lo sucedido negando relevancia a los elementos probatorios valorados por la Sala de instancia -que analiza detalladamente- para concluir que no está acreditado que actuara con conocimiento y conciencia del contenido de ambos cargamentos destacando como más endebles los argumentos del juzgador sobre la existencia de un concierto previo.

2. Con relación al principio de presunción de inocencia, la función del Tribunal Casacional se limita a comprobar la existencia de una prueba de cargo de signo incriminatorio, producida con las debidas garantías legales y constitucionales, y practicada de acuerdo con los citados principios, pudiendo revisarse la razonabilidad del discurso argumental de la Sala sentenciadora, pero no pudiéndose realizar una nueva revisión probatoria, propia del recurso de apelación, pero no de la casación ( STS 8-3-00 ). El elemento interno consistente en el conocimiento del contenido del paquete deberá afirmarse sobre la base de una inferencia realizada sobre otros hechos suficientemente acreditados, plurales, concomitantes al hecho necesitado de prueba y relacionados entre sí, reforzándose de manera que desde los hechos o indicios demostrados la conclusión fluya de modo natural, existiendo entre los indicios y el hecho necesitado de prueba un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano». Además es preciso que la sentencia exprese cuáles son los hechos base o indicios en que apoye el juicio de inferencia, y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado ( STS 20-3-03 ).

3. Está acreditado de forma indudable tanto el hecho del transporte de la droga, dos envíos llegados a Barcelona, uno en un cargamento desde Venezuela por vía aérea y el otro desde Chile por vía marítima, que el motivo no cuestiona, como la naturaleza de la sustancia transportada en ambos casos.

El recurrente cuestiona su intervención en ambos, concluyendo que en cualquier caso no hay prueba de que conociese que los cargamentos eran de droga. La Sala de instancia parte de los siguientes datos acreditados: las gestiones del recurrente para la recepción y almacenamiento del cargamento remitido desde Venezuela -velas decorativas en cuyo interior se halló la cocaína-, así como el alquiler de una nave para el almacenamiento del remitido desde Chile -tubos de polietileno- y la contratación de una grúa para la descarga del mismo, así como el desplazamiento al polígono para estar presente durante dicha descarga -que finalmente no se pudo realizar-. Hechos reconocidos por el recurrente y acreditados también, según razona la sentencia, por el contenido de las conversaciones telefónicas intervenidas en autos, los documentos de transporte y despacho aduanero relativos al envío de Venezuela, y los relativos al arrendamiento de la nave, y la ocupación en poder del recurrente de las llaves de ésta, respecto del de Chile.

A partir de estos hechos la Sala valora las siguientes circunstancias acreditadas: el recurrente aparece como destinatario de los dos envíos pese a no dedicarse a la importación de mercancías ni al comercio de ninguna de las transportadas en los cargamentos; el único rasgo común de los dos cargamentos -mercancías totalmente distintas y distintos países de procedencia- es que ocultaban gran cantidad de cocaína; el recurrente abonó los gastos de flete e importación de las velas mediante transferencia desde una cuenta de su titularidad a la cuenta de la agencia de aduanas tras unos ingresos efectuados en la primera cuenta referida realizados desde oficinas de la entidad bancaria sitas en Madrid, por un sujeto que se identificó exhibiendo pasaporte venezolano, y Barcelona; el recurrente sostuvo conversaciones telefónicas en las cuales su interlocutor, entre otros extremos -como dirigirle expresiones alusivas al carácter clandestino e ilícito de la conducta-, le aleccionó sobre cómo comportarse ante los empleados del puerto, presentarse como el encargado de recibir la mercancía y manifestarles "desconocer el contenido de los contenedores remitidos"; sostuvo conversaciones telefónicas con otro condenado de las que la sentencia destaca los términos de la desabrida exigencia que aquél le dirigió a éste para que le recogiera a horas intempestivas para ir a la nave en la que estaba prevista la llegada del cargamento de tubos. De todos los elementos analizados por la Sala, incluyendo el elevado valor de la sustancia remitida, se infiere que el acusado -que justifica su actuación por un encargo-favor de un tercero- estaba al tanto del fin de las operaciones y que intervino en ellas conociendo que se trataba de sustancia estupefaciente, inferencia que no muestra arbitrariedad alguna sino absoluta razonabilidad. La presunción de inocencia aparece correctamente enervada.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art.849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba.

1. El documento designado para acreditar el error es el dictamen médico psiquiátrico por el que según el recurrente quedó acreditado que era, al tiempo de su detención, adicto a la cocaína desde hacía años. El relato de hechos probados no considera el hecho no controvertido de la adicción, para luego valorar la incidencia de la adicción en la imputabilidad, ni lo menciona, sí en cambio alude la sentencia al ánimo de enriquecimiento pero no se menciona tampoco en el factum. Por lo tanto el error en la valoración probatoria se produce al no haber tenido en cuenta para la confección del hecho probado los informes periciales mencionados.

2. Como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnicoprocesal) a los efectos del art. 849,2º, por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos ( STS 23-1-06 ). El error debe recaer sobre aspectos de los hechos relevantes por su capacidad de modificar el contenido del fallo, porque, si aún existiendo error, éste no es susceptible de determinar cambios de la resolución, su admisión resulta inoperante ( STS 12-3-01 ). Lo característico de la drogadicción es su relación funcional con el delito, es decir, que incida como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho delictivo, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan continuar con sus costumbres e inclinaciones. Esa compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador, pues el delito se comete "a causa" de tal dependencia y para paliar los efectos de la misma en el organismo del sujeto activo del delito; sin embargo, este móvil está ausente en las grandes operaciones de narcotráfico, cuyo elemento determinante es el enriquecimiento, dados los beneficios que ordinariamente se obtienen a través de tan ilícita actividad, como es un hecho notorio ( STS 17-10-05 ).

3. La sentencia recurrida no se aparta del contenido del informe invocado en el motivo; el citado informe no acredita la adicción invocada ni la afectación de facultades precisa para la relevancia de la adicción. Refleja simplemente, como el recurrente expone, una atrofia en la fosa nasal izquierda, compatible con la administración por inhalación de drogas como la cocaína. Los datos que podrían sustentar la afectación de facultades quedan pendientes de confirmación.

Por tanto, no existe error alguno en la omisión de esa circunstancia en el factum, máxime dada su intrascendencia, pues las operaciones descritas en él y la intervención del recurrente en ellas, con la vocación de estabilidad y permanencia en la organización criminal, que la sala de instancia fundadamente expone, impiden que pueda prosperar la acreditación de una relación de causalidad entre la pretendida afectación de facultades y la acción delictiva imputada.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim .

Se formula el motivo al amparo del art.849.1 de la LECrim por inaplicación indebida del art.16 del CP. A) Alega el recurrente que la entrega del segundo envío -el de Chile- se produce después de su detención, y la efectiva intervención de la droga cuando está en prisión. Y se desarrolla el motivo con argumentos relativos al apartamiento del recurrente -desistimiento voluntario, fehacientemente comunicado, dice el recurrente- respecto de esta segunda operación, -que además no se suspendió pese a su detención-, a que se trataba de una entrega vigilada y a la falta de disponibilidad sobre la sustancia que, unida a la inexistencia de "concierto previo", tornaría la conducta en intentada.

2. La ejecución completa o la tentativa acabada dejan paso a la consumación si están presentes todos los elementos del tipo, en aquellos supuestos delictivos en los que la terminación o agotamiento del resultado no es consustancial a los mismos, adelantándose de esta forma la barrera de protección o la frontera de la represión penal, lo que sucede en los tipos delictivos calificados de peligro, de resultado cortado o de mera actividad, como es el caso del delito de tráfico de drogas del artículo 368 C.P ., razón por la cual sólo excepcionalmente se admite en estos casos la existencia de estados intermedios de ejecución, es decir, de tentativa ( S.T.S. de 15/11/00 y las citadas en la misma). La de 20/3/00 se refiere precisamente a la dificultad que entraña desplazar la consumación cuando se trate de acciones dirigidas a acercar la droga al consumidor subsumibles en los verbos rectores "promover", "facilitar" o "favorecer" ( S.T.S. 968/01 ). En los supuestos de envío de droga el delito se consuma siempre que exista un pacto o convenio previo entre remitente y destinatario, como sucede en el presente caso ( STS 10-2-05 ).

   Y en la sentencia de esta Sala, 699/2004 de 24 de mayo, se declara que la posesión mediata de droga configura la consumación, aunque no se tenga la tenencia material ( STS 7-3-05 ).

3. El relato de hechos probados, que no se puede obviar en este cauce, dice que el recurrente era el destinatario de las mercancías remitidas respectivamente desde Venezuela y Chile, también describe las gestiones del recurrente para la recepción del primero de ellos y su detención cuando examinaba la mercancía; respecto del segundo envío -al que el motivo alude- se dice que el recurrente aparecía como la persona de contacto en la población de entrega, que el recurrente antes de su detención ya había concertado y abonado el alquiler de una nave donde se había proyectado la entrega de los contenedores para cuya descarga, siguiendo instrucciones, contrató los servicios de una empresa que había de suministrar una máquina grúa, a la que emplazó en una fecha en la, que trasladado al lugar el recurrente y el coacusado Carlos Jesús, no se verificó la descarga debido a un contratiempo burocrático imprevisto. Y el factum continúa narrando lo sucedido tras la detención del recurrente, tras movilizarse los demás malhechores para suplirle en el cometido encomendado. Ciertamente, en supuesto como el que examinamos, tanto el remitente como los destinatarios son jurídicamente poseedores de las sustancias estupefacientes en cuanto tienen poder de disposición sobre las mismas y están sujetas, por consiguiente, a la acción de su voluntad, como establece el artículo 438 del Código Civil . El acuerdo de voluntades y la puesta a disposición determinan la consumación y perfección delictiva, siendo por tanto suficiente cualquier forma de disponibilidad por espiritual que sea ( STS 7-3-05 ).

   De este relato se sigue la imposibilidad de apreciar la tentativa que postula el motivo pues los actos del recurrente evidencian que gozó del dominio funcional y poder de disposición en la operación de envío a España de los dos cargamentos de droga y tuvo la posesión mediata de la misma lo que determina que su participación lo sea en un delito consumado contra la salud pública, incurriendo en la ilícita conducta que ampliamente prevé el art.368, al aludir a los actos de tráfico o a la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal de las sustancias estupefacientes.

   Y procede en consecuencia la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.884.3 de la LECrim .

   RECURSO DE Carlos Jesús

Se formula el primer motivo de recurso al amparo del art.5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Dice el recurrente que de la prueba practicada en el juicio oral resulta la inexistencia de testimonio o documento alguno que le incriminen, siendo su única intervención en los hechos la de ser amigo del otro condenado, Luis Andrés,y estar presente como mero observador ajeno a ella en la operación delictiva que pudiera estar llevándose a efecto. Y que lo que consta en el factum no resulta de la prueba practicada sino de conjeturas, así como que la valoración de la prueba choca frontalmente con las practicadas. A estos efectos se remite el motivo a lo expuesto en los siguientes motivos de recurso.

2. La anterior denuncia sobre ausencia de prueba de cargo resulta infundada como se desprende de los razonamientos que la Sala de instancia vierte en su sentencia, apartado II del fundamento de derecho segundo, para concluir que el recurrente se prestó a participar en el plan consistente en la introducción y almacenamiento de gran cantidad de cocaína procedente de Venezuela facilitando a tal fin la plaza de aparcamiento por él poseída en calidad de arrendatario para que en ella pudiera almacenarse provisionalmente el cargamento de velas utilizado para el transporte y ocultamiento con pleno conocimiento de la naturaleza de la sustancia ocultamente transportada.

Así: el recurrente estaba presente en el momento y lugar de recepción del cargamento, empleando el tiempo de descanso de que disponía entre sus dos turnos de trabajo -según declaró el mismo-; llegando a subirse, junto al otro procesado a la caja del camión para comprobar el cargamento - según testimonio policial-; en los documentos de transporte aparecía como dirección del destinatario la calle en la que se encuentra el aparcamiento del recurrente -prueba documental- lo que revela que su intervención estaba comprometida con antelación y no como refería en el plenario por habérsela pedido el coacusado esa misma mañana; el recurrente estaba presente en la nave en la madrugada en que estaba prevista la llegada del cargamento de tubos, deduciendo la Sala, en buena lógica, que ello no se debió al alegado favor por razón de amistad que pretendía el recurrente, a tenor de los términos en que el coacusado le apremiaba telefónicamente a las seis de la mañana para que le recogiera para llevarle, "desabrida exigencia" dice la sentencia, reveladora de un comportamiento obligado y exigible en atención a una futura retribución o en el marco de funciones claramente atribuidas en un proyecto común previamente comprometido.

Estos datos constituyen elementos acreditados de suficiente relevancia incriminatoria para, en una valoración lógica, concluir la participación delictiva en los hechos enjuiciados.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art.849.1 de la LECrim por aplicación indebida del art.368 del CP .

1. Alega el recurrente que el relato fáctico describe unos actos a él atribuidos que eventualmente pudieran ser constitutivos de delito, pero, como se expone en motivos siguientes, ese relato fáctico no resulta de la prueba practicada sino de conjeturas y presunciones sin base probatoria alguna.

2. Las imprecisas alegaciones del recurrente sobre ausencia de prueba o sobre la valoración de la misma, anteriormente examinadas, resultan ajenas a la infracción de ley denunciada que exige el respeto al hecho declarado probado conforme al cual la participación del recurrente en el delito, calificada de complicidad, es conforme a Derecho.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.884.3 de la LECrim .

Se formula el motivo al amparo del art.849.1 de la LECrim por aplicación indebida del art.66.1.6º del CP .

1. Alega el recurrente, de modo subsidiario, que en el caso de que se confirme la sentencia la pena no deberá exceder de dos años de duración. Sus argumentos muestran que la pena impuesta es excesiva, a su parecer, por las razones que expone: se trata del máximo previsto, cuando no concurren en el caso circunstancias agravantes; carece de antecedentes y de relación con actividades delictivas, las pruebas incriminatorias son inexistentes, no se acordó su prisión preventiva.

2. Es cierto que el art. 66.1.6ª CP contiene la exigencia de que los Jueces y Tribunales individualicen la pena imponiendo la señalada en la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, y, siendo así, sería clara la razón que en este punto asistiría al recurrente si en la sentencia impugnada no existiera ni una sola línea ni una sola palabra que hiciera referencia a la individualización de la pena, y, como dice la STS nº 515/03, de 9 de septiembre, se careciera en este trámite casacional de los datos suficientes para poder afirmar que la cuantía de las penas impuestas son las razonables.

Lo cierto es que la sentencia razona que dentro del marco punitivo de un año y seis meses a tres años menos un día de prisión legalmente imponible, se inclina por imponer esta última cuantía por entender que el volumen de droga objeto de la concreta incautación, así como las propias características del transporte de autos, que hacían perfectamente reconocible que se estaba colaborando, aun sin integrarse en ella, con una organización de gran escala dedicada a la difusión de la droga, han de llevar a individualizar la pena del recurrente en el límite máximo. Se trata de elementos de juicio, razonablemente objetivados a partir de lo actuado en la vista pública, que denotan claramente una particular intensidad de la culpabilidad, así, correctamente valorada ( STS 11-12-02 ), lo que, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, justifica la pena impuesta.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts.884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art.849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba.

1. Alega el recurrente que en la valoración de la prueba la sentencia vierte aseveraciones que carecen de base probatoria como que se prestase a participar en un plan criminal o que tuviese pleno conocimiento de la naturaleza de la sustancia ocultamente transportada. Y en el desarrollo del motivo se cuestionan las conclusiones de la Sala de instancia ofreciendo explicaciones a los datos inculpatorios acreditados desde la tesis defensiva, discrepando de la valoración de las pruebas practicadas, invocado testimonios y tachando de contradictorias las testificales incriminatorias.

2. La Ley de Enjuiciamiento Criminal impone que el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia se base en documentos que obren en la causa y que demuestren la equivocación del juzgador por el propio y literosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; y que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

3. En este caso el recurrente no designa ningún documento para mostrar el error, que atribuye a la apreciación de todas las pruebas practicadas, limitándose a citar declaraciones testificales y a cuestionar las inferencias del Tribunal para negar su implicación en los hechos. Como se vio al examinar el primero de los motivos de recurso la conclusión condenatoria se basa en pruebas incriminatorias de suficiente relevancia acreditativas de datos objetivos sobre los que la Sala de instancia efectuó inferencias razonables.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.884.6 de la LECrim. NOVENO.-Se formula el último motivo al amparo del art.851.1 de la LECrim por predeterminación del fallo.

1. Tras alegar que la sentencia contiene un relato de hechos probados del que no se deriva con claridad la comisión de un acto típico por su parte y que se omite afirmar con claridad y de forma terminante lo que se considera realmente acontecido de manera que no existe realmente narración de hechos probados, el recurrente indica que "se señalan como hechos probados varias expresiones sin base probatoria y que suponen predeterminación del fallo" aludiendo, por ejemplo, a que se da por supuesto que el recurrente estaba a la espera de la mercancía, lo que se niega, o a que se habla de retribución, cuando se trataba de un favor personal. B) La predeterminación del fallo implica la sustitución del relato histórico y natural de los hechos por su síntesis jurídica de forma que el "factum" no es susceptible de la operación ulterior de subsunción bajo el tipo penal porque ya se ha llevado a cabo en el mismo. También la Jurisprudencia relaciona este defecto con la incorporación de expresiones técnicas sólo asequibles a especialistas, pero no cuando se emplean conceptos comunes, sin olvidar que no todos los conceptos que emplea el Legislador son rigurosamente técnicos, en realidad ello sucede en muy pocos casos, y que toda premisa fáctica conlleva cierto grado de predeterminación en la medida que potencialmente es subsumible bajo la descripción de un delito ( STS 27-10-03 ).

3. Nada de esto sucede en la sentencia recurrida ni es lo que plantea el recurrente; señala ciertos extremos del factum negando que estén acreditados, lo cual es ajeno al vicio formal denunciado y constituye una cuestión probatoria ya examinada anteriormente.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: